ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА КАК ИСТОЧНИК СОВРЕМЕННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Козлова Валерия Николаевна

ст. преподаватель, ХГУ им. Н.Ф. Катанова, г. Абакан

E-mail: kozlovavn@mail.ru

BUSINESS CUSTOM AS A CIVIL LAW’S MODERN SOURCE OF LAW

Valeria Kozlova

Senior teacher of Katanov State University of Khakassia, Abakan

АННОТАЦИЯ

Статья посвящена изучению обычаев делового оборота как источника российского гражданского права и раскрывает его основные признаки, особенности применения в судебной практике. В статье также определено место обычаев делового оборота среди иных источников права и порядок их применения судами в своей деятельности.

ABSRTACT

Article is aimed to studying one of the business customs as a Russian civil law’s source of law; the article describes main features of that business custom and specificities of its usage in judicial practice. There is also given the position of business customs among other sources of law and its usage in judicial practice by courts.

Ключевые слова: источник права; обычай; обычай делового оборота; широкая применимость; повторяемость; Инкотермс.

Keywords: source of law; folk law; business custom; wide usage; frequency; Incoterms.

Принятие в 1994 г. первой части Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) [4] обеспечило правовую основу складывающихся на тот момент рыночных отношений и закрепило диспозитивное начало гражданского законодательства и возможность решения спорных вопросов и устранения пробелов с помощью иных, чем нормы закона, регуляторов. К таким регуляторам законодатель отнес, в частности, обычаи делового оборота. Их значение возрастало и в связи с тем, что первоначально многие направления предпринимательской деятельности вообще не были урегулированы законодательно.

В первые годы после легализации обычаев делового оборота случаи их применения судами носили единичный характер. В настоящее время стороны спора все чаще в обоснование своих требований и возражений ссылаются на обычаи делового оборота, а суды их применяют. Вместе с тем более или менее определенная судебная практика применения обычаев до сих пор не сложилась. Во многом это можно объяснить отсутствием определенности в понимании правовой природы анализируемого источника гражданского права.

Определение обычаев делового оборота дано в ст. 5 ГК РФ. Формулировка данной статьи позволяет выделить следующие признаки обычаев делового оборота.

Во-первых, это сложившееся и широко применяемое правило поведения. Как отметил В.С. Белых, «внедрение обычаев в поведение людей — длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет «консервативный» характер» [2, c. 28].

К сожалению, закрепив признак «широкой применяемости» обычая, законодатель не установил ее критериев. Кончено, в отдельных случаях возможна опора на количественный (субъектный) показатель: если несколько юридических лиц (предпринимателей) единообразно применяют данное правило поведения, оно может рассматриваться как обычай делового оборота (конечно, если соответствует всем остальным признакам обычая).

Например, в споре между ТОО «Меджик» и АКБ «Алина Москва» Арбитражный суд г. Москвы посчитал достаточным мнение трех коммерческих банков, свидетельствующих о практике принятия банком платежного поручения как подтверждения осуществленного платежа (даже при отсутствии денежных средств на счете плательщика), что явилось одним из обоснований вынесенного судебного решения по делу. В результате суд согласился с доводами истца и удовлетворил его иск о взыскании внедоговорных убытков с банка, обслуживающего покупателя [6, c. 124].

Однако чаще других в качестве отправного для определения широкого применения обычая в юридической литературе называется временной критерий. В частности, И.С. Зыкин особо выделяет фактор времени как признак обычая: «Действительно, для образования обычая необходим известный промежуток времени, и в этом состоит его характерная черта. Однако верно и то, что срок может существенным образом разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным» [5, c. 11].

Поэтому более корректным представляется выделять такой критерий широкой применимости обычая, как повторяемость. Данный признак в том или ином виде («систематическое применение», «постоянная и неуклонная повторяемость» и др.) упоминается чаще других. Г.Ф. Шершеневич в силу простоты и очевидности факта повторяемости считал даже, что именно повторяемость — «единственное условие наличности обычного права» [15, c. 188].

Возникает вопрос, сколько раз должно повториться правило поведения, чтобы оно было признано обычаем делового оборота. В.М. Хвостов отмечает: «Необходимо, чтобы обычай путем долговременного применения глубоко укоренился на практике; но при этом не требуется, чтобы обычай применялся известное, точно определенное количество времени» [14, c. 33]. Вместе с тем суду удобнее было бы руководствоваться более четкими критериями при установлении факта наличия обычая делового оборота. Можно предложить трехгодичный срок повторения конкретного правила поведения — еще в каноническом праве предписывалось соблюдение обычного правила не менее срока исковой давности [1, c. 15].

Наконец, возможен и территориальный (пространственный) признак широты применения обычая делового оборота. Вместе с тем, по мнению В.В. Ровного, обычаи, применяемые в предпринимательстве, не находятся в жесткой зависимости от территориального признака и могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными), причем внутренние обычаи со временем могут переходить в интернациональные [10].

Таким образом, выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность (степень признания), частота применения исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции других норм).

Второй признак обычая делового оборота, закрепленный законодателем, - применение обычаев делового оборота в какой-либо предпринимательской области. Прав А. Федоров, считающий, что понятие области предпринимательства следует толковать расширительно. «Это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль, не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота, возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и др.) [13, c. 8].

Отсутствие закрепления в законодательстве — третий признак обычая делового оборота. Этим обычаи отличаются от статьи закона.

Нельзя при этом забывать о том, что обычай делового оборота должен быть санкционирован государством в целях признания его (обычая) источником права. Под санкционированием следует понимать обеспечение обычая делового оборота силой государственного принуждения, а также создание условий для применения такого обычая. Осуществляется санкционирование путем отсылки к нему бланкетной нормы. Санкционирование обычаев делового оборота в общем виде произведено ст. 5 ГК РФ. Вместе с тем отдельные нормы первой и второй частей ГК РФ также содержат указание (санкцию) на возможность применения обычаев делового оборота к тем или иным правоотношениям: «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон» (п. 5 ст. 421 ГК РФ), «в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота…» (п. 2 ст. 427 ГК РФ) и другие.

Последний законодательно закрепленный признак обычая делового оборота — необязательность его письменного закрепления.

При этом, как известно, под письменной формой (в юридическом смысле) понимается письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике (нормативном акте, международном акте). Фиксация правила в каком-либо документе, не носящем официального характера, например, в частном сборнике, не может признаваться письменной формой. В этом смысле изложение обычного правила в Инкотермс или ином подобном сборнике не означает, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле [7].

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных правовых актов и договоров. В связи с этим п. 2 ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Нужно отметить, что термин «законодательство» имеет в данном случае более широкое, чем в ст. 3 ГК РФ, содержание. Как отмечает М.И. Брагинский, «из сопоставления п. 2 ст. 5 ГК РФ со ст.ст. 309, 310, 312 и рядом других статей Кодекса следует, что речь идет в равной мере и о законе, и об иных источниках» [3, c. 17]. При этом из содержания ст.ст. 5, 6, 421, 422 ГК РФ следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательских отношений, которая регулируется гражданско-правовыми нормами, в следующей последовательности:

1 — императивными нормами закона или подзаконного акта;

2 — соглашением сторон (договорными условиями);

3 — диспозитивными нормами закона и/или подзаконного акта;

4 — обычаями делового оборота;

5 — гражданским законодательством по аналогии.

Императивная норма, как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над обычаем делового оборота), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), обычай, противоречащий таким нормам, не применяется.

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над обычаями делового оборота никогда не вызывал сомнений, однако, этого нельзя утверждать в отношении норм диспозитивных.

Согласно п. 5 ст. 421 ГК РФ, «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». М.Г. Розенберг считает, что данное правило испытывает ограничения [11; 12, c. 16—17]. Действительно, в иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные же сами могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев (ст. ст. 311, 312, 314—316, 438, 452, 459, 508, 510, 724 ГК РФ).

Таким образом, представляется правомерным вывод о возможности установления обычными нормами правил, отличных от диспозитивных положений законодательства. Следует подчеркнуть, что в Англии и США действует такое же правило. Во Франции и Германии вообще допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным установлениям законодательства.

Как представляется, на современном этапе развития государства и права обычай делового оборота — недооцененный современными правотворческими и правоприменительными органами источник права. Более десяти лет назад Д.Г. Кряжков отмечал, что «обычай в современном праве используется редко и не в полную силу, но в нем скрыты большие резервы правового регулирования» [8, c. 3]. Это высказывание справедливо и в настоящее время.

Интересно, что в основном обычаи применяются не в области предпринимательства, а в иных сферах правового регулирования (семейной, трудовой, сфере медицинских услуг, страхования и др.). Исходя из этого, современный законодатель предполагает отказаться от термина «обычай делового оборота» в пользу термина «обычай» [9]. Последний характеризуется тем, что может применяться не только в предпринимательской, но и любой другой сфере деятельности.

Подобный подход будет способствовать возрастанию роли обычаев в гражданско-правовом регулировании, более полной реализации диспозитивных начал гражданского права.

Список литературы:

1. Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. I. Кн. 1. Общая часть. 2-е изд., испр. СПб., 1898. 174 с.
2. Белых В.С. Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права // Актуальные проблемы современного гражданского и предпринимательского права: Материалы Всероссийской научно—практической конференции (4—5 ноября 2003 г.). Екатеринбург, 2004. С. 27—33.
3. Брагинский М. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя // Государство и право. — 1998. — № 1. — С. 3—20.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ; в ред. Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 65-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994. — № 32. — Ст. 3301; 2011. — № 50. — Ст. 7347.
5. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. 116 с.
6. Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли—продажи // Право и экономика. — 1998. — № 1.
7. Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации // Журнал российского права. — 2003. — № 8. — С. 127—136.
8. Кряжков Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. 26 с.
9. Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27 апреля 2012 г.) [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». — (дата обращения: 12.09.2012).
10. Ровный В.В. Обычай в современном обороте // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сборник научных статей / Санкт-Петербургский государственный университет; Под общ.ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. СПб., 2005. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». — (дата обращения: 12.09.2012).
11. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Статут, 2003. 336 с.
12. Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Книжный мир, 2003. 1072 с.
13. Федоров А. Обычаи делового оборота // Финансовая газета. — 2003. — № 2. С. 8.
14. Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. 521 с.
15. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права [Электронный ресурс]. Т. 1. Введение. Вып. 1. Казань, 1901. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». — (дата обращения: 12.11.2012).