ЮРИСТОКРАТИЯ – ОТ ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА К «ПРАВИТЕЛЬСТВУ СУДЕЙ»?

JURISTOCRACY – FROM THE LEGAL STATE TO THE “GOVERNMENT OF JUDGES”?

Natalia Romanova

 Senior Lecturer at the Department of Security, North-West Institute of Management Russian Presidential Academy of National  Economy and Public Administration,

Russia, Saint Petersburg

АННОТАЦИЯ

 В статье затрагивается вопрос «юристократии» как отражение постмодернизма в праве. Существует необходимость как можно точнее определить соотношение между современным законодательством и постмодернистской мыслью. При более глубоком размышлении об этой связи сразу возникает несколько вопросов. Мы можем спросить себя: если постмодернистское течение зародилось в 1970-х годах, актуально ли оно сегодня, 50 лет спустя? Проявляется ли она вообще в правовой системе? Если постмодернистское мышление влияет на общество уже более 50 лет, то какое влияние это оказывает на развитие содержания правовой системы? Остро стоит проблема анализа содержания современных правовых систем с точки зрения постмодернистских элементов и оценке развития законодательства в ответ на постмодернистские влияния. Постмодернистские явления часто являются скорее фактами, существующими в объективной реальности, которые подрывают верховенство права. Они снижают уровень правовой определенности и размывают прочные столпы позитивного права, как это было на примерах правового плюрализма. Эти и другие постмодернистские явления в праве представляют явления, которые в первую очередь возникают не в форме правовых институтов, регулируемых объективным правом, а как вновь возникающие и повторяющиеся явления в юридической практике, на которые органы публичной власти или, по крайней мере, судебные органы (в угоду принципу запрета denegationiusticae) должны реагировать и пытаться подвести их под существующее существо дела, при том, что законодатель вообще не предусмотрел многих подобных ситуаций.

ABSTRACT

The article touches upon the issue of "juristocracy" as a reflection of postmodernism in law. There is a need to define as precisely as possible the relationship between modern legislation and postmodern thought. A deeper reflection on this connection immediately raises several questions. We can ask ourselves: if the postmodern movement began in the 1970s, is it still relevant today, 50 years later? Does it manifest itself in the legal system at all? If postmodern thinking has been influencing society for more than 50 years, what impact does it have on the development of the content of the legal system? The problem of analyzing the content of modern legal systems from the point of view of postmodernist elements and assessing the development of legislation in response to postmodernist influences is acute. Postmodern phenomena are often rather facts existing in objective reality that undermine the rule of law. They reduce the level of legal certainty and erode the strong pillars of positive law, as is the case with legal pluralism. These and other postmodernist phenomena in law are phenomena that do not primarily arise in the form of legal institutions governed by objective law, but as newly emerging and recurring phenomena in legal practice, to which public authorities, or at least the judiciary (for the sake of the principle of prohibition of denegation iusticae), must react and try to bring them under the existing essence of the case. At the same time, the legislator did not foresee many such situations at all.

Ключевые слова: право, позитивное право, модерн, постмодерн, судократия, юристократия, постмодернистское явление, постмодернистское мышление.

Keywords: law, positive law, modernity, postmodernity, sudocracy, juriscracy phenomenon, postmodernist thinking.

Как и в случае с другими терминами, относящимися к постмодернизму, судократия, юристократия, эти термины размыты, и поэтому необходимо начать с их как можно более четкого определения.

В юриспруденции существует ряд выражений, которые имеют один общий центральный элемент, который заключается в нарушении баланса разделения властей в правовом государстве в результате усиления влияния судебной власти. Наиболее часто используемыми терминами для описания этого феномена являются: судократия, юристократия, судебный активизм и судебная идентификация политики.[14, с.16-32] Очень хорошо разработанное определение терминологии этого вопроса можно найти в работе «Soudcokracie, nebojudicializacepolitiky: vztahpráva a politiky (nejen) v časechkrize». Здесь авторы разбивают слово «судократия» на составные части: суд и правительство. Исходя из этого, они синтезируют определение, кратко и ясно определяемое как: правило судов. [6, с.13]

С другой стороны, концепция юристократии представляется как некий процесс, обусловленный ее конечностью. В частности, процесс усиления роли судов в системе разделения властей: «Путем постепенной судебной власти мы могли бы дойти до ее маргинальной стадии, т.е. правительства судей».  Однако, нельзя согласиться с их аргументом о том, что о феномене судебной власти начали указывать в профессиональной литературе только в 1988 году. Термин «управление судами» встречается даже в названии книги «LeGouvernementdesjudgesetlaluttecontrelalegislationsocialeauxEtats-Uni» лионского профессора права Эдуарда Ламберта[3]. Работа широко цитируется и затрагивает проблемы сопротивления Верховного суда Соединенных Штатов Америки социальному законодательству и подмены законодательной власти судебной деятельностью судов с учетом прецедента судебных решений в англосаксонской системе права. [14, с.671-672]

Профессор Оксфордского университета Мартин Шапиро подходит к понятию судебной власти в более общем ключе, вне контекста сдержек и противовесов, определяя судебную систему как увеличение влияния судебной власти. Это процесс, в ходе которого полномочия судов развиваются, по крайней мере, над частью нормативной структуры определенного общества. Он рассматривает судебную систему как процесс, в котором суды постепенно влияют на стратегическое поведение политических субъектов в их взаимном взаимодействии. [4, с.71]

Законный и легитимный способ судебной власти в политике состоит в том, чтобы наделить суды полномочиями и компетенцией решать политические вопросы посредством положений законов. В целом в данном случае юрисдикция и компетенция судов определяются Конституцией и законом. Реальная сила судов здесь опирается прежде всего на волю законодателя.

На этом этапе дискуссии ученые задаются вопросом: «Почему носители политической власти учреждают независимые суды или соглашаются на их существование, тем самым фактически уменьшая свою власть?» В ответ они рассматривают выгоды от наличия независимых судов для политических акторов с помощью моделей неравенства. Аргумент основан на том факте, что существование независимых судов зависит, прежде всего, от озабоченности политических акторов сохранением своей власти. Вопрос о том, закрепляет ли действующий президент независимость судебной власти, зависит от потенциального успеха политических деятелей на выборах и их страха перед неудачей. [15, с.721-747]

Это ответ, который лучше подошел бы к совершенно другому вопросу, а именно: хочет ли власть имущая создать тоталитарное или демократическое государство? Традиционно суды в тоталитарных режимах, как правило, предвзяты и зависимы. Однако это не исключает возможности того, что в них не могут функционировать достаточно независимые суды. С 1979 г. в Египте установлен институт относительно независимого конституционного суда, решения которого долгое время контролировали исполнительную власть. [12, с.883-930]

Конституционный суд России также обладает определенной степенью автономии, хотя в тех случаях, когда превалируют интересы власти, он неизбежно должен подчиняться им в своих интересах. Однако судьи таких конституционных судов должны уметь очень хорошо оценивать политическую ситуацию, потому что неуместное вмешательство может в любой момент привести к гибели всего Конституционного суда как такового.

Процитируем слова судьи Конституционного суда РФ в отставке Гадиса Абдуллаевича Гаджиева: «Конституционный суд прекратит свое существование, если его судьи перестанут обращать внимание на повседневную политическую ситуацию» [18].

Напротив, для нормального функционирования подлинно демократических режимов существование независимой судебной власти является непременным условием. Таким образом, судебная политика и ее крайняя форма в форме судебной власти будут являться элементом преимущественно демократических режимов.

Феномен юристократии тесно связан с вопросом о влиянии судебной власти на принятие политических решений. Вообще есть две принципиально разные точки зрения. Первая теория представляет роль судов ограничительно, приписывая им прежде всего исправительную роль по отношению к праву и политике. Она заключается в пересмотре и исключении положений законодательства, противоречащих Конституции. [11, с.183-200] При более благожелательном толковании эта теория включает в себя заполнение пробелов в законе и толкование неясных правил.

Вторая концепция рассуждает с позиции критики, констатируя, что в конституционных системах, где конституционный суд выполняет корректирующую функцию по отношению к законодателю, законодатель постепенно впитывает элементы принятия судебных решений и ведет себя в соответствии с ними. [13, с.451-479] Иными словами, судебная власть во многом формирует теорию и практику принятия законов, тем самым стирая различия между законодательством и судебной властью.[8, с.130] По общему признанию, сложившуюся ситуацию можно охарактеризовать как нарушение концепции разделения властей или распространение судебной власти на законодательство.

Это явление особенно очевидно в системах с широкими гарантиями прав и свобод человека, учитывая, что конституционные суды и ЕСПЧ наделены полномочиями по проверке соответствия законодательства правам человека. [13, с.451-479] Таким образом, широкая гарантия прав человека означает широкую сферу юрисдикции, в которой судебная власть может осуществлять свою власть. Кроме того, можно отметить, что вопрос о том, что входит в компетенцию конституционных судов или ЕСПЧ и как толковать отдельные положения Конституции, является, в том числе, и вопросом толкования. В данном случае интерпретация органа, принимающего решения, существенно усиливает его позиции. [8, с.130]

Сами по себе ни одно из этих критических замечаний в адрес исправительной функции судов не было бы особенно серьезным. Однако это становится еще более важным, когда ученые начинают задумываться над проблемой судебного активизма, потому что здесь сталкиваемся с вопросом, с которым всегда рано или поздно сталкиваемся при анализе демократических систем: кто будет присматривать за сторожами? Одним из возможных соображений может быть указание на способность системы сдержек и противовесов к саморегуляции. Хорошим контраргументом здесь является то, что из-за нарушения принципа разделения властей в пользу судебной власти саморегулирование и средства правовой защиты значительно затруднены. Поэтому, вероятно, это системное явление, которое распространено в демократических государствах с широкими гарантиями прав человека и в то же время трудно разрешимо.

Судебный активизм – это судебная деятельность, посредством которой реализуется теория юристократии. Кюн определяет его как «далеко идущее судебное решение, правовые и политические последствия которого намного превосходят первоначальные идеи интеллектуальных архитекторов разделения властей». Судебный активизм подразделяется на activismsensustrictoasensulato, в зависимости от того, имеет ли решение далеко идущие политические последствия. [17]

По сути, из его тезиса можно вывести еще одно деление судебного активизма, а именно на желательный и нежелательный. Судебный активизм – это деятельность судов, в рамках которых суды заполняют пробелы в праве, предотвращают отказ в правосудии, унифицируют прецедентное право своими постановлениями, определениями и решениями, помогают толковать закон и в целом дополняют закон. Нежелательный активизм – это активизм, при котором суды превышают свои конституционные и законодательные полномочия или нарушают принцип судебной беспристрастности или разделения властей.

Что касается нарушения принципа судебной беспристрастности, то его можно проиллюстрировать с помощью описания Соуэллом судебного активизма. Под судебным активизмом Соуэлл понимает действия, при которых судья принимает решение в первую очередь на основе своего субъективного убеждения об изменении ситуации в обществе, социальной справедливости и т. д. По сути, речь идет о существовании стержневого решения, выходящего за рамки писаного права и зависящего исключительно от произвола судьи. Однако определенная степень свободы выбора и усмотрения не только допустима в судебной системе, но и необходима на специальной основе. По этой причине законодатель вводит в законы расплывчатые правовые понятия или намеренно допускает подмену отсутствующего правового регулирования практикой принятия решений судами, восполняя заведомо пробелы в законе. [7, с.141]

Каковы же причины юристократии?

Дисфункция или ослабление законодательной и исполнительной власти.  Какими бы либеральными и правозащитными ни были нынешние постмодернистские, демократические общества, обратной монетой этих ценностей в современной концепции является фундаментальное ослабление эффективности функционирования выборных органов законодательной и исполнительной власти. Дисфункция этих органов приводит к изменению распределения власти в системе разделения властей в сторону судебной власти. На примере Италии, Испании и Португалии Гварньери отмечает взаимосвязь между силой судебной власти и слабостью демократических систем. Он приходит к выводу, что чем более дисфункциональной, нестабильной и ослабленной является демократическая политическая система, тем больше возрастает значение, сила, а зачастую и популярность юристократии. [2, с.160-180] В этом и заключается первая из возможных причин судебного активизма. В результате сокращения реальной, фактической власти исполнительной и законодательной власти, при соответствующих условиях, вакантное место может быть заполнено за счет расширения судебной власти.

Утрата способности генерировать широкий консенсус.  Еще одним распространенным недугом, связанным с природой демократических систем, является утрата обществом и власть имущими способности генерировать широкий общий социальный консенсус. В сегодняшнем поляризованном обществе трудно найти вновь принятый закон, который был бы воспринят подавляющим большинством граждан как качественный, необходимый и в целом желательный. По этой причине значительное количество законов, принятых по предложению оппозиции, регулярно пересматривается. Это особенно очевидно в политической среде европейских стран, где часто происходят длительные и трудные юридические баталии по вопросам национального права, налогового и социального законодательства.

Проверка конституционности того или иного закона – это не чисто механическая деятельность, а деятельность, требующая чуткости и правильной оценки степени и сопоставления последствий, и выгод применения различных законодательных положений. Особенно в случае социального законодательства, где суть проблемы часто заключается в сопоставлении адекватной степени вмешательства права собственности с другими правами, этот процесс является в высшей степени субъективным. Таким образом, неспособность к выработке более широкого общественного консенсуса приводит к тому, что конституционные суды используются в качестве политического инструмента, а их влияние косвенно возрастает.

С появлением современных демократий и глобальной судебной системой политики это явление вновь проявляется в широком спектре юрисдикций, в том числе в тех, которые печально известны своей автократической историей, таких как страны Латинской Америки, такие как Венесуэла, Гватемала и Колумбия. [5] Государства с конституциями, гарантирующими социальные и экономические права и свободы, такие как Соединенные Штаты, особенно склонны к юристократии в политике. Тем не менее, правовая доктрина США имеет самый долгий и всеобъемлющий опыт в этом вопросе на протяжении более чем столетия. Еще в первой половине XIX века Алексис де Токвиль утверждал: «Едва ли какой-либо вопрос, возникающий в Соединенных Штатах, рано или поздно станет предметом юридического обсуждения». [16, с.309]

Целенаправленная передача политической ответственности судам.  Наконец, феномен судебной власти не всегда должен быть связан с нарушением принципа разделения властей, когда изменение сил власти является его причиной или следствием. Важным навыком в высокой политике является умение разбираться с острыми, взрывоопасными и спорными темами. Одним из инструментов, используемых для этого, является деполитизация темы путем снятия ее с политической повестки. Этого можно добиться, передав ответственность за решение спорного вопроса судебной власти, чаще всего конституционному, кассационному или верховному судам. Учитывая независимость, несменяемость и, возможно, длительный срок полномочий судей, суды находятся в более безопасном положении для решения таких вопросов.

Это, однако, не снимает ярлыка своекорыстного такого политического поведения, как попытки уйти от политической ответственности и делегировать сложную проблему кому-то другому. [10, с.40-44] После того, как суд выносит свое решение, политики умывают руки от проблемы, которая уже решена, заявляя, что решение суда должно уважаться. В то же время они занимают позицию, которая принесет им больше всего политических очков, и не стесняются публично критиковать позицию, которую выбрал суд, даже несмотря на то, что это может быть отличная судебная практика, решающая фундаментальные вопросы, где сталкиваются многие фундаментальные права и свободы. Это могут быть случаи, когда речь идет о законодательстве об абортах или выражении веры в школах. В последнем случае нельзя указать, что феномен прецедентного права подрывает принципы разделения властей и демократического правового государства. Это происходит просто потому, что представители законодательной власти сознательно отказываются от возможности волеизъявления через инструменты, входящие в их полномочия и сферу деятельности.

Юристократия как неотъемлемая часть демократических систем. Применяя свежий, неортодоксальный и в то же время упрощенный подход к поиску причин юристократии, можно углубиться в тему, до самых корней человеческих, демократических сообществ, которые находятся на стадии утверждения общественного договора, когда народ избирает законодателей и доверяет полномочия по авторитетному разрешению споров в руки судей. Сильная напряженность между судьями и законодателями неизбежна по самой природе демократических систем.

Когда судебное правотворчество или прецеденты общего права создаются в континентальной системе, судьи, по сути, авторитетно реконструируют законодательство, принятое законодательной властью. В то же время хорошо функционирующий законодатель должен косвенно участвовать в разрешении споров, создавая законодательство такого качества, чтобы споров возникало как можно меньше. Таким образом, на базовом уровне судьи делят часть законодательной власти с законодателем, а законодатель делит с судами часть своей функции авторитетного разрешения споров. В результате возникает напряженность между судами и законодательной властью, что приводит к феномену юристократии как неискоренимой части демократических систем.

Феномен юристократии тесно связан с известным вопросом юриспруденции, который широко обсуждается в области англосаксонского права. Она в первую очередь связана с принятием решений конституционными судами и называется countermajoritariandifficulty, что в вольном переводе означает «эффект против большинства». [9, с.65-78] В тех случаях, когда Конституционный суд выступает в качестве негативного законодателя, эта точка зрения поднимает непростой вопрос: возможно ли, чтобы демократическое государство, основанное на принципе народного суверенитета, было свергнуто законами, принятыми народом, принятыми его представителями, неизбираемым и независимым органом? [1, с.16-17] Вышеприведенное рассуждение приводит к следующему ответу. До тех пор, пока Конституционный Суд действует в соответствии с предоставленными ему полномочиями и лишь добросовестно следит за конституционностью принятых правовых норм, все делается правильно. Однако там, где имеет место непрошеная активность, это действительно недемократическая процедура и системная проблема, подрывающая конкуренцию политических сил и принцип народного суверенитета.

Учитывая интенсивность, с которой политическим партиям в парламентских демократиях удается заполнять ключевые посты в важных государственных органах лояльными им людьми, конституционным судам наиболее целесообразно создать противовес этому скоординированному подходу в качестве последней гарантии системы.

Самое главное для сохранения существования независимого и реально функционирующего Конституционного Суда – это доверие общества. Если Конституционный Суд вмешивается в сферу политики и искривляет или даже нарушает правовую норму с справедливой целью, то в борьбе сил его судьбу решает, прежде всего, доверие широкой общественности.

Список литературы:

1. BICKEL, Alexander, M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2. vyd. New Haven: Yale University Press, 1986. ISBN 9780300032994
2. GUARNIERI, Carlo, PEDERZOLI, Patricia. The power of judges: a comparative study of courts and democracy. THOMAS, C., A. (ed.). Oxford: Oxford University Press, 2002. ISBN 0191685429
3. LAMBERT, Edouard. Le gouvernement des jugeset la luttecontre la législationsociale aux états-unis. l'expérienceamericaine du controlejudiciaire de la constitutionnalité des lois. Paris: Marcel Girard a Cie, Libraires-éditeurs, 1921.
4. SHAPIRO, Martin, SWEET, Stone Alec. On Law, Politics, and Judicialization. Oxford: OUP Oxford, 2002. ISBN 9780199256471. doi: 10.1093/0199256489.001.0001
5. SIEDER, Rachel, HUNEEUS, Alexandra, COUSO, Javier. Cultures of Legality: Judicialization and Political Activism in Latin America. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. ISBN 9780521767231
6. SMEKAL, Hubert, POSPÍŠIL, Ivo. soudcokracie, nebojudicializacepolitiky?: Vztahpráva a politiky (nejen) v časechkrize. Brno: Masarykovauniverzita, 2013. EdičnířadaMonografie, sv. č. 52. ISBN 9788021062825
7. SOWELL, Thomas. Intellectuals and society. New York: Basic Books, 2009. ISBN 9780465025220
8. STONE, Sweet, Alec. Governing with judges: constitutional politics in Europe. Oxford: Oxford University Press, 2000. ISBN 0198297718
9. COMPTON, John, W. The Cradle of the Countermajoritarian Difficulty. Constitutional Commentary 2020, 35(1), s. 65-78. ISSN: 0742-7115
10. GRABER, Mark, A. The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary. Studies in American Political Development. 1993, 7(1), s. 35-73. doi: 10.1017/s0898588x00000687
11. KELSEN, Hans. Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution. The Journal of politics Southern Political Science Association. 1942, 4(2), s. 183-200. ISSN: 0022-3816. doi: 10.2307/2125770
12. MOUSTAFA, Tamir. Law versus the State: The Judicialization of Politics in Egypt. Law & Social Inquiry. 2003, 28(4), s. 883-930. ISSN: 0897-6546. doi: 10.1111/j.1747-4469.2003.tb00826.x
13. NICOL, Danny. The Human Rights Act and the politicians. Legal studies. 2004, 24(3), s. 451-479. ISSN: 0261-3875. doi: 10.1111/j.1748-121X.2004.tb00257.x
14. NOGUEIRA, Aguiar, ARY, Jorge. State of the Art Research in the Judicialization of Politics. Beijing Law Review. 2020, 11(3), s. 670-689. ISSN 2159-4627. doi: 10.4236/blr.2020.113041
15. RAMSEYER, Mark, J. The Puzzling (In)Dependence of Courts: A Comparative Approach. Journal of Legal Studies. 1994, 23(2), s. 721-747. ISSN: 0047-2530. doi: 10.1086/467943
16. DE TOCQUEVILLE, Alexis. Democracy in America. [online]. Přeložil REEVE, H. The Pennsylvania State University, 2002. [cit. 2021-05-30]. Dostupné z: http://seas3.elte.hu/coursematerial/LojkoMiklos/Alexis-de-Tocqueville-Democracy-in-America.pdf (дата обращения 11.04.2024)
17. KÜHN, Zdeněk. Judicializacepolitikyanebhrozínámsoudcovskýstát? část 1. In: Jinéprávo. [online]. 26.11.2006. [cit. 2021-06-18]. Dostupné z: https://jinepravo.blogspot.com/2006/11/judicializace-politiky-aneb-hroz-nm.html(дата обращения 11.04.2024)
18.  Гаджиев Г. Правила жизни Гадиса Гаджиева 12.11.2014 - URL: https://pravo.ru/story/view/111933/ (дата обращения 11.04.2024)