ПРОБЛЕМЫ ВЫБОРА ПРАВА, ПРИМЕНИМОГО К АРБИТРАЖНОМУ СОГЛАШЕНИЮ

PROBLEMS OF CHOICE OF LAW APPLICABLE TO THE ARBITRATION AGREEMENT

Vladislav Akhtulov

Postgraduate student of the Civil Procedure Department, The Ural State Law University named after V.F. Yakovlev,

Russia, Yekaterinburg

Далеко не секрет, что арбитражное соглашение является краеугольным камнем всего международного коммерческого арбитража (далее – арбитраж). Оно имеет существенное значение для арбитража, в частности, его итогов: правильно составленное арбитражное соглашение сделает процесс арбитража (далее – арбитражный процесс) беспроблемным и эффективным; менее тщательно или откровенно плохо составленное арбитражное соглашение, в силу его пороков, может быть признано недействительным, оказаться неисполнимым, либо повлечь за собой долгие и дорогостоящие разбирательства в государственных судах с непрогнозируемым исходом [13, с. 1].

Далеко не всегда стороны арбитражного соглашения добиваются такой полноты и корректности его положений, которая бы максимально возможно нивелировала риски арбитражного процесса. Пороки арбитражного соглашения могут заключаться в двусмысленности его положений, указании на несуществующий третейский суд, некорректном определении объема арбитражного соглашения и многих других недостатках[7, с. 48]. Однако в юридической практике встречается достаточно случаев на первый взгляд менее «опасной», но порой достаточно непредсказуемой особенности арбитражного соглашения, которая заключается в отсутствии в нем явного указания на применимое право. Возникает вопрос о том, почему уже это так важно.

Верховный суд Великобритании в 2021 году рассматривал дело Kabab‑Ji SALv.KoutFoodGroup[11]. Ливанская компания Kabab-Ji SAL заключила с кувейтской компанией Al Homaizi Foodstuff Company соглашение о развитии франчайзинга. В данном соглашении содержалась арбитражная оговорка о разрешении споров в ICC, Париж, Франция, при этом, с отсутствием явного указания на применимое к арбитражной оговорке право. В дальнейшем кувейтская компания подверглась реструктуризации, став дочерней компанией Kout Food Group (далее – KFG). Позже ливанская компания посчитала, что соглашение о развитии франчайзинга было нарушено, в связи с чем обратилось в ICC с иском к KFG (а не к первоначальной стороне соглашения) о взыскании лицензионных платежей, возмещением ущерба.

ICC пришел к выводу об удовлетворении требований, и, несмотря на возражения KFG о том, что оно не является стороной арбитражного соглашения в соответствии с применимым к нему английским правом, пришел к выводу о распространении на KFG арбитражной оговорки в соответствии с правом Франции. Ливанская компания обратилась в Великобританию с заявлением о признании и принудительном исполнении арбитражного решения ICC. Ливанской компании не удалось исполнить решение ICC: 1) Верховный суд Великобритании пришел к выводу, что к арбитражному соглашению применимо право Англии; 2) в соответствии с ним ливанская компания должна была представить убедительные доказательства, что KFG стала стороной соглашения о развитии франчайзинга; 3) поскольку этого не было сделано, суд не может установить, что KFG стала стороной арбитражного соглашения; 4) с учетом изложенного, основания для признания и приведения в исполнение решения ICC отсутствуют.

Что довольно абсурдно, параллельно с заявлением ливанской компании о признании и принудительном исполнении решения ICC, компания KFG пыталась отменить решение ICC в государственных судах Франции. В 2022 году в этом деле была поставлена «точка» – Кассационный суд Франции отказался отменять решение ICC, указав, что арбитры верно определили французское право, как применимое к арбитражному соглашению, в связи с чем KFG является стороной арбитражного соглашения[8].

Гэри Борн отмечает, что вопрос применимого права возникает в большинстве споров о существовании, действительности и толковании арбитражных соглашений, что породило обширную путаницу и идет в размер целям упрощения, ускорения и рационализации трансграничного разрешения споров [10, с. 816]. Как демонстрируют представленные дела об отказе в признании и приведении в исполнение и об отказе в отмене одного и того же арбитражного решения, если в арбитражном соглашении отсутствует явное указание на применимое право, то могут возникнуть достаточно негативные последствия для обеих сторон (время, судебные расходы, невозможность получить присужденные деньги для истца и неясность учета задолженности для ответчика), в результате чего решение арбитража будет находится в несколько «подвешенном» состоянии. Стороны приведенных дел, вероятно, находятся в замешательстве относительно возможных вариантов дальнейшего разрешения сложившейся ситуации. Попробуем последовательно разобраться, почему в международной юридической практике складываются подобные ситуации.

Доктрина и законодательство большинства стран, опираясь на положения подпункта «а» пункта 1 статьи V Нью-Йорской Конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее – Нью-Йоркская Конвенция), исходят из того, что, опираясь на право, применимое к арбитражному соглашению, следует разрешать вопросы заключенности, действительности, исполнимости и толкования арбитражного соглашения. Например, в российском правопорядке данная позиция отражена в пункте 27 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 № 53[14]). Б.Р.Корабельников, еще до принятия Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 № 53, указал, что в ходе арбитражного процесса возникают вопросы о существовании, действительности и исполнимости арбитражного соглашения, и, что ответы на них зависят от права, применимого к арбитражному соглашению [4, с. 166 - 124].

Таким образом, право, применимое к арбитражному соглашению, регулирует вопросы заключенности, действительности, исполнимости, толкования арбитражного соглашения. В случаях, когда в арбитражном соглашении отсутствует явное указание на применимое право, существует как минимум два правопорядка, которые могут претендовать на то, чтобы регулировать соответствующие вопросы. От выбора того, какое право применимо к арбитражному соглашению, вопросы могут разрешаться диаметрально противоположно. При этом, в зависимости от специфики конкретного спора, существует риск, что арбитраж, а затем и государственные суды разных стран будут осуществлять разный выбор применимого права. Как следствие, применимое к арбитражному соглашению право может повлиять как на исход арбитража, так и привести к отмене решения арбитража или отказу в его принудительном исполнении (например, статьи 34, 36 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338‑1 «О международном коммерческом арбитраже» [15]).

Разобравшись с тем, какое влияние оказывает применимое право на арбитражное соглашение, ознакомившись с возможными последствиями отсутствия явного указания на применимое к арбитражному соглашению право, остается вопрос, о том, почему в принципе арбитражи и государственные суды разных стран могут по-своему подходить к выбору применимого права.

Регламенты практически всех арбитражных учреждений, за редким исключением (например, пункт 16.4 регламента LCIA 2020 года [12]) не содержат каких-либо положений о применимом к арбитражному соглашению праве в случае умолчания об этом сторон [2]. Следовательно, в отсутствие соглашения о применимом праве, зачастую необходимо прибегать к дополнительному правовому анализу, опираясь на следующие доктрины. 

Гэри Борн выделяет три основных подхода к разрешению вопроса о применимом к арбитражному соглашению праве в отсутствие явного выбора сторон: 1) «право места арбитража»; 2) «право основного договора»; 3) принципы международного права[9, с. 17]. Кратко рассмотрим суть каждого из них.

«Право места арбитража», также известное как lex lociarbitri, представляет собой способ разрешения коллизионной проблемы, при котором к арбитражному соглашению применяется право страны по месту проведения арбитража [3].

Lex lociarbitri распространен в странах континентальной Европы, его основаниями являются подпункт «а» пункта 1 статьи V Нью-Йоркской Конвенции и принцип автономности арбитражного соглашения [6]. Данный подход соответствует положениям и идеям Нью‑Йоркской Конвенции (будучи во многом основанным на ее положениях) – повышение эффективности арбитража как способа разрешения международных коммерческих споров. Отдельно следует отметить, что «право места арбитража» закреплено в правопорядке России в соответствии с пунктом 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 № 53[14].

Именно данный подход воплощен в упомянутом ранее решении ICC по делу Kabab‑Ji SALv.KoutFoodGroup, и поддержан Кассационным судом Франции: поскольку в арбитражном соглашении в качестве места арбитража указан г. Париж, Франция, то именно право Франции регулирует вопросы, связанные с арбитражным соглашением [8].

«Право основного договора» представляет собой способ разрешения коллизионной проблемы, в соответствии с которым к арбитражному соглашению применяется право основного договора, с которым арбитражное соглашение связано (на практике – арбитражная оговорка практически всегда включена в текст основного договора).

Данный подход не закреплен на международном уровне, встречается в законодательстве и практике отдельных стран, например, Германии [5].  Во многом данный подход обусловлен единством намерений воли сторон: подчинение основного договора определенному правопорядку, подчиняет этому правопорядку и арбитражную оговорку, являющуюся частью основного договора и хотя логика данного подхода вполне ясна, и соответствует положениям подпункта «а» пункта 1 статьи V Нью-Йоркской Конвенции в случае их толкования с точки зрения наличия особых национальных правовых норм или подразумеваемого намерения сторон, доктрина «право основного договора» идет в некоторое противоречие с принципом автономности арбитражного соглашения, предполагающего юридическую отделимость арбитражного соглашения от основного договора (например, в случае недействительности последнего стороны могут обратиться с требованиями в арбитраж на основании арбитражной оговорки).

Будет юридической ошибкой просто указать, что в настоящее время в праве Англии используется подход «право основного договора». В действительности в данном государстве с 2016 года закрепился сложный многоступенчатый тест определения применимого к арбитражному соглашению права, который в 2020 году «эволюционировал» и в упрощенном виде выглядит следующим образом: 1) прямой выбор права; 2) косвенный выбор права путем указания на право основного договора; 3) право места арбитража в случае невозможности установить прямой или косвенный выбор права (подробнее об этом в исследовании А.Л.Асланяна, Д.В. Кайсина и И.М.Кизько [2]). Как иллюстрирует упомянутое ранее дело Kabab-Jiv. KoutFoods, рассмотренное Верховным судом Великобритании[11], именно в силу того, что соглашение о развитии франчайзинга было подчинено праву Англии, суд сделал вывод о применении к арбитражному соглашению права Англии. 

В соответствии с третьим подходом, к арбитражному соглашению применяются принципы международного права.

Правовые нормы какого-либо государства применению не подлежат – арбитражное соглашение регулируется общими принципами и обычаями. Предполагается, что поскольку практика применения таких норм уже устоялась, то они предполагаются применяющимися. Допустимость намерения сторон не ссылаться на национальное законодательство встречается во Франции [2].

Представляется, что данный подход соответствует принципу автономии воли сторон, однако применять его следует с особой осторожностью – по мнению автора, многие вопросы, связанные с заключенностью, исполнимостью, действительностью и толкованием арбитражного соглашения, не представляется возможным однозначно разрешить, опираясь только на принципы международного права. Изложенное вынуждает арбитра или судью во многом опираться на внутренние убеждения, что порождает рискованное для единообразия практики широкое пространство для судебного (или арбитражного) усмотрения.

Несколько вне устоявшейся классической классификации находится «валидационный подход», суть которого заключается в том, что к арбитражному соглашению применимо такое право, которое обеспечивает действительность арбитражного соглашения.

Например, такой подход реализован в Швейцарии – арбитражное соглашение считается действительным, если хотя бы одна из следующих коллизионных привязок приводит к его действительности по: 1) праву, выбранному сторонами; 2) праву, применимому к основному договору; 3) праву Швейцарии [1].

Данный подход, безусловно, является прогрессивным, однако, не охватывает вопросов заключенности, исполнимости и толкования арбитражного соглашения. Изложенное не позволяет в полной мере разрешить проблемы, возникающие с выбором применимого к арбитражному соглашению права.

Резюмируя приведенные различия, не существует какого-либо идеального доктринального выхода из имеющихся противоречий между подходами к определению права, применимого к арбитражному соглашению. Формально, наличие различных подходов в государствах-участниках Нью-Йоркской Конвенции не нарушает ее положений. В сущности, различия обусловлены различными как правопониманием в целом, так и видением способа разрешения коллизионной проблемы.

Таким образом, в настоящее время в законодательстве, доктрине и практике используются различные подходы к определению права, применимого к арбитражному соглашению. Их многообразие, безусловно, развивает юриспруденцию и насыщает практику вариативностью разрешения спорных правовых ситуаций. Однако, следует констатировать, что в таких обстоятельствах довольно высоким является уровень правовой неопределенности. Судебная практика различных стран демонстрирует наличие для трансграничного бизнеса рисков невозможности эффективной защиты нарушенных прав – мировому сообществу следует выработать такие правовые инструменты, которые бы позволили без ущерба для участников оборота разрешать казусы с конфликтом подходов к определению права, применимого к арбитражному соглашению. В свою очередь юристам необходимо нивелировать возможность возникновения подобных ситуаций – прогнозировать возможные места принудительного исполнения решения арбитража с соответствующими правовыми последствиями, учитывать страну места проведения арбитража, включать в арбитражное соглашение явное указание на выбор применимого к нему права.

Список литературы:

1. Ануров В.Н. Способы определения права, применимого к третейскому соглашению // Третейский суд. – 2022. – N 4.// СПС «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] – URL: https://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CJI&n=151491#igjqCMUsZnR41srf   (дата обращения 19.08.2024).
2. Асланян А.Л., Кайсин Д.В., Кизько И.М. Применимое право к арбитражной оговорке: сравнительно-правовой анализ // Международное правосудие. – 2022. –N 1.// СПС «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] – URL: https://www.consultant.ru/law/podborki/pravo_primenimoe_k_arbitrazhnomu_soglasheniyu/  (дата обращения 19.08.2024).
3. Дергачев А.А. Voie directe в международном коммерческом арбитраже // Третейский суд. – 2022. – N 1.// СПС «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] – URL: https://www.consultant.ru/law/podborki/pravovaya_priroda_mezhdunarodnogo_kommercheskogo_arbitrazha/  (дата обращения 19.08.2024).
4. Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. – М., 2013. 541 с.
5. Коломиец А.И. Право, применимое к арбитражному соглашению: принцип валидности и основные подходы // Право и экономика. – 2018. – N 5. // СПС «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] – URL: https://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CJI&n=113985#voQrCMUAr7E7C4lS2   (дата обращения 19.08.2024).
6. Костин А.А. Вопросы определения права, применимого к арбитражному соглашению, в практике стран континентальной Европы и английских судов // Закон. – 2014. – N 1. // [Электронный ресурс] – URL: https://base.garant.ru/57633540/  (дата обращения 19.08.2024).
7. Хвалей В. Как убить арбитражное соглашение // Третейский суд. – 2003. – № 5 (29).
8. Arrêt De La Cour De Cassation, Première Chambre Civile, Du 28 Septembre 2022 surle pourvoi en cassationn° 20-20.260 [Электронный ресурс] // Cour de cassation: сайт. – URL: https://www.courdecassation.fr/decision/6333e9bde5004d05dab7c04c  (дата обращения: 20.08.2024).
9. Chapter 4: Choice of Law Governing International Arbitration Agreements in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition). Kluwer Law International, 2021. pp. 507 – 674.
10. Gary B. Born. The Law Governing International Arbitration Agreements: An International Perspective // Singapore Academy of Law Journal. 2014. 26 SAcLj. pp. 814 – 848.
11. Judgment of the United Kingdom Supreme Courtin Kabab-Ji v. Kout Foods given on 27 October 2021 (2020/0036) [Электронный ресурс] // The Supreme Court: сайт. – URL: https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2020-0036-judgment.pdf  (дата обращения: 20.08.2024).
12. LCIA Arbitration Rules 2020 // LCIA: сайт. – URL: https://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2020  (дата обращения: 20.08.2024).
13. Part I: International Arbitration Agreements in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition). Kluwer Law International, 2021. – pp. 251 - 254.
14. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража» /[Электронный ресурс] – URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/73112666/  (дата обращения 19.08.2024).
15. Закон РФ от 07.07.1993 № 5338‑1 «О международном коммерческом арбитраже» /[Электронный ресурс] – URL: https://base.garant.ru/10101354/  (дата обращения 19.08.2024).