ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ ПОНЯТИЙ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ И НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМЫ.

Реклама - основной инструмент производителей и рекламода­телей для продвижения товаров. Она не только помогает информировать о преимуществах продукции и инноваций, но также позволяет найти общий язык с потребителями по важным для них вопросам, установить связь между товарами, брендами и привычками покупателей. Именно поэтому рынок рекламы постоянно развивается. При этом вместе с развитием рынка происходит и прямое развитие конкуренции. По общему правилу конкуренция является позитивным инструментом, который позволяет увеличивать прогресс и развитие экономических отношений между хозяйствующими субъектами.

Следует отметить, что именно с помощью рекламы производители формируют интерес к производимым товарам и оказываемым услугам, тем самым реклама является одним из инструментов борьбы за конкуренции на товарном рынке.

Поэтому проблема соотношения недобросовестной конкуренции (регулируемая антимонопольным законодательством) и ненадлежащей рекламы (регулируемая Законом «О Рекламе») является актуальной в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

В литературе нет однозначного ответа на вопрос о соотношении данных правовых институтов. По мнению Ю.С. Куликовой: «понятие "недобросовестная конкуренция" поглощает понятие "ненадлежащая реклама" и возникает необходимость закрепить ненадлежащую рекламу как форму недобросовестной конкуренции». В науке присутствует и противоположное мнение, представители которого считают, что, понятие «недобросовестная конкуренция» входит в понятие "ненадлежащая реклама" [6, с. 21].

Недобросовестная конкуренция регламентирована главным образом Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в свою очередь реклама регулируется Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Анализируя статьи 1 данных Законов, закрепляющих осново­полагающие цели, можно констатировать, что данные нормативные акты направлены на обеспечение устойчивого единого экономического пространства и развития товарных рынков, что позволяет сделать вывод о смежности понятий недобросовестной конкуренции и ненад­лежащей рекламы. Кроме того, принятие данных нормативно-правовых актов, обусловлено близким временным отрезком.

Упоминая в ст.1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» принцип добросовестной конкуренции, законодатель позволяет оценить как недобросовестную конкуренцию и те действия, в том числе, которые нарушают запрет установленный законода­тельством о Рекламе [1].

Основные признаки, характеризующие рекламу как недобро­совестную, закреплены в статье 5 Федерального Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» [1]. Данный перечень признаков является четко определенным и носит исчерпывающий характер. При этом, в статье 5 Федерального Закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ также определено два основополагающих требования к рекламе, позволяющих квалифи­цировать рекламу как положительный институт предпринимательской деятельности, такими признаками является достоверность и добро­совестность [1]. Одним из спорных признаков недобросовестной рекламы, порождающих коллизию является указание, на то, что недобросовестная реклама та, которая является актом недобро­совестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законода­тельством. Указание в законе на данный признак свидетельствует о законодательном закреплении и соотнесение ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции.

В свою очередь, в законодательстве не закреплена дефиниция «акта недобросовестной конкуренции», что приводит к затруднениям в правоприменительной практике и невозможности единообразного применения норм законодательства, в том числе и в случаях применения норм об административной ответственности, а именно ст. 14.3 и 14.33 КоАП РФ. Изучив основное понятие недобросовестной конкуренции, закреплённое в ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» [2], можно вычленить основную характеристику и акта недобросовестной конкуренции действия субъ­ектов; наличие направленности в действиях субъектов на эффективное ограничение возможности воздействия иных хозяйствующих субъектов на общие условия обращения товаров в рамках одной системы не за счет использования собственных достижений, но исключительно посредством неправомерного использования результатов деятельности добросовестного конкурента.

В 2015 году Федеральный Закон о защите конкуренции в части регламентации форм недобросовестной конкуренции претерпел положи­тельные изменения, разграничив положения закона, регулирующие возможные формы недобросовестной конкуренции на 7 статей закона, выделив в отдельную главу. Однако, важное значение имеет ст. 14.8 Федерального Закона о защите конкуренции, позволяющая считать данный перечень открытым, и закрепляющая запрет на иные формы недобросовестной конкуренции. Таким образом, наличие статьи 14.8 Федерального Закона о защите конкуренции позволяет отнести недобросовестную рекламу также к одной из форм недобросовестной конкуренции [2].

При этом, сходство признаков, позволяющие отнести рекламу к ненадлежащей, а действия хозяйствующих субъектов к акту недобро­совестной конкуренции порождают коллизии. Однако, важно учитывать, что реклама - это прежде всего информация, недобросовестная конку­ренция выражается в действиях. Реклама может противоречить только законодательству, в свою очередь конкуренция также обычаям делового оборота, принципам добропорядочности и справедливости [5, с. 31]. Однако, необходимо учитывать, что при нормальном ведении хозяй­ствующими субъектами предпринимательской деятельности, между данными понятиями коллизия недопустима так как данные институты направлены для достижения всё же различных позитивных целей.

Единообразной практики применения законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства и разрешения спора судами и антимонопольными органами нет. Однако разграничение данных правовых институтов является необходимостью, в связи с тем, что данные действия как недобросовестная конкуренция и недобросовестная реклама будучи негативными явлениями влекут за собой администра­тивную ответственность, предусмотренную ст. 14.3 и 14.33 КоАП РФ. В целях исключения двойной ответственности, а также верной квалификации совершенных действий, необходим четкий критерий, позволяющий разграничить смежные между собой понятия. В настоящий момент, не смотря на предпринятые попытки законодателя, данные критерии носят размытый характер. В свою очередь вышеуказанные статьи КоАП РФ также имеют свои существенные отличия в применении, в частности это касается субъектного состава. Например гражданина можно привлечь к административной ответственности исключительно по ст. 14.3 КоАП РФ. Следует отметить, что диспозиция ст. 14.3 КоАП РФ предусматривает привлечение к ответственности рекламодателя, рекламораспространителя, реклампроизводителя, что свидетельствует о необходимости установления данного статуса у лица, привлекаемого к ответственности. Кроме того, основополагающим условием привлечения к ответственности по ст. 14.33 КоАП РФ является исключение в действиях признака уголовно-наказуемого деяния.

Попытки разрешить и разграничить сферу применения в частности статей 14.3 и 14.33 КоАП РФ, предусматривающие административную ответственность, были предприняты в 2012 г. в Постановлении Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"[3]. Согласно положениям постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 следует «При разграничении сферы применения названных статей КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реали­зуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ, а не статьей 14.33 КоАП РФ. Судам следует учитывать, что если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конку­ренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), лицо подлежит привлечению к административной ответственности на основании статьи 14.33 КоАП РФ» [3].Таким образом указано, на необходимость оценки не только неправомерных действий, но прежде всего того, как эти действия выражены во вне, т. е. в право­отношениях с иными хозяйствующими субъектами или потребителями.

В письме ФАС России от 25 июня 2014 г. N АК/25319/14 данная идея получила развитие: «если информация содержит не соответствую­щие действительности сведения, некорректное сравнение, вводит потребителей в заблуждение, распространяется исключительно в рекламе, то она подлежит оценке на предмет соответствия законо­дательству о рекламе; если же она распространяется как в рекламе, так и иными способами при введении товара в оборот - подлежит оценке на предмет соответствия антимонопольному законодательству (в части недобросовестной конкуренции)» [4].

Исходя из вышеизложенного следует, что законодатель в качестве решения проблемы предлагает при принятии решения по спорным ситуациям учитывать, что нормы Федерального Закона о Рекламе являются специальными по отношению к нормам Федерального Закона о защите конкуренции, что предопределяет их приоритет в применении.

Таким образом, ключевым отличием между недобросовестной конкуренцией и недостоверной рекламой является цель, с которой осуществляется, например заблуждение потребителя. Если же помимо рекламы, т. е. предоставление информации для неопределенного круга лиц, заблуждение потребителя выражается в ином виде и направлено на увеличение спроса рекламируемого товара, то в данном случае речь идет о недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов.

Таким образом, считаем, что до момента выработки едино­образного подхода к разрешению и квалификации действий, являющихся актом недобросовестной конкуренции и смешения понятий ненадле­жащей рекламы, необходимо исключить п. 4 ч. 2. ст. 5 Федерального Закона «О Рекламе», позволяющий квалифицировать недобросовестную рекламу как акт недобросовестной конкуренции, а также выработать единое понятие акта недобросовестной конкуренции, позволяющее раз­граничивать смежные понятия, дополнив соответствующей дефиницией ст. 4 Федерального Закона «О защите конкуренции».

Список литературы:

1. Федеральный закон от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
2. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434.
3. Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"//"Вестник ВАС РФ", № 12, декабрь, 2012.
4. Письмо Федеральной антимонопольной службы от 25 июня 2014 г. № АК/25319/14 "О соотношении норм Федерального закона "О рекламе" и ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" // Экономика и жизнь. 11.07.2014.
5. Григорьев Д.В. Понятия "недобросовестная реклама" и "недобросовестная конкуренция" в российском законодательстве // Конкуренция и право. - 2015. - № 4. - С. 21-25.
6. Дорогова М.В. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции //Правопорядок: история, теория, практика. - 2013.-№ 1. -С. 32-36.
7. Куликова Ю.С. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции: дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2003. – С. 83.
8. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 05.02.2018) // СПС Консультант Плюс. Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34661/ (Дата обращения 20.02.2018).