ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАЩИТНИКОМ ДИКТОФОНА ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ДОПРОСА

PROBLEMS OF APPLICATION BY THE PROTECTOR OF THE VOICE RECORDER DURING INTERROGATION

Ilia Lozitsky

2nd year master's student, Saratov State Law Academy

Russia, Saratov

АННОТАЦИЯ

В данной статье рассматривается процессуальное участие защитника при производстве допроса. Был обобщен практический опыт в рамках исследования особенностей записи материалов допроса защитником с помощью аудиофиксации и встречаемая на практике позиция следственных органов. Автором были предложены некоторые новшества в полномочиях защитника.

ABSTRACT

In the article a procedural participation of a defender during questioning is being analyzed. Practical experience in the framework of looking into the peculiarities of a questioning statements recording by a defense attorney using audio recording and the opinion of the investigating authorities encountered in practice have been summarized. The article writer suggests some improvements regarding the powers of the defense.

Ключевые слова: адвокат; защитник; обвиняемый; следственные действия; допрос; аудиофиксация; запись на диктофон.

Keywords: defense lawyer; defender; defendant; investigation; questioning; audio recording; voice recording.

Применение аудиозаписи при проведении следственных действий в настоящее время не требует специальных знаний, умений или профессионального оборудования, позволяя применять компактные цифровые устройства записи, представляющие возможность полно и четко фиксировать всю возможную информацию. Аудиозапись позволяет фиксировать последовательность сведений, интонации, логические ударения, транслируя общую атмосферу допроса, существенно дополняя смысл отраженного в протоколе. [1, с.156]

Однако применение сторонами звукозаписи во время следственных действий различается, как по своей сути, так и по процессуальной регламентации.

В соответствии с ч. 4 ст. 189 УПК РФ в ходе допроса по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле. В данном случае, решение принимать ходатайство или отказать в нем, осуществляет следователь и данная запись будет приобщаться к материалам дела.

Если рассматривать цели проведения аудиозаписи адвокатом, во время проведения допроса, можно выделить, сравнительную цель, позволяющую сопоставить уже фактическую запись и составленный протокол для обеспечения точности и полноты отражения показаний допрашиваемого лица[2, с.49], а также защитную цель, предотвращающую возможные нарушения, со стороны следственных органов по отношению к допрашиваемому или защитнику.

Однако, по отношению к адвокату не имеется четких норм, запрещающих или закрепляющих процессуальной возможности проводить звукозапись самостоятельно. Существует лишь общая норма согласно пункту 11 части 1 ст. 53 УПК РФ позволяющая использовать любые иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

По своей сути запись, получаемая в первом случае, не может помочь адвокату в защите своего поверенного от нарушений со стороны следователя, так как её существование напрямую зависит от решения этого же следователя.

Фактически складывается ситуация, когда защитник вынужден, если и проводить запись следственного действия, то нерегламентированным способом, из-за чего подобная запись при выявлении нарушений со стороны следователя, не позволит использовать данную запись как полученное законным способом доказательство.

Подобное встречается на практике, когда из-за нарушений, совершенных следователем на предшествующих следственных действиях, адвокат решает о необходимости применении диктофона, однако следователь не даёт на его применение разрешения, трактуя норму ч. 6 ст. 164 УПК РФ так, что звукозапись является единоличным полномочием следователя.

Действительно, ни Закон об адвокатуре, ни УПК РФ не содержат напрямую полномочий адвоката применять средства фиксации в ходе допроса самостоятельно, без заявления соответствующего ходатайства следователю и получения соответствующего разрешения следователя, проводящего указанный допрос и ведущего производство предварительного расследования, имеются лишь косвенные ссылки в виде пункта 11 ст. 53 УПК РФ, согласно которому с момента вступления в уголовное дело защитник вправе использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты. Под «иными» средствами и способами в данном случае скрывается обширный перечень, который не раскрывается законодателем.

Позиция следственных органов, не позволяющих осуществлять применение технических средств, в последнее время стала находить поддержку у суда, либо суды фактически начали уклоняться от функции разрешения конфликтных ситуаций, возникающих в рамках расследования уголовных дел.

Например, подзащитный пожаловался адвокату на давление со стороны следователя в ходе внепроцессуального общения, после чего она письменно уведомила следователя о том, что намерена вести аудиозаписи следственных действий. В тот же день следователь вынес письменный отказ в использовании диктофона, обосновав запрет нормами УПК РФ о полномочиях следователя и общими правилами производства следственных действий. По его мнению, решение об использовании средств аудиофиксации относится к компетенции следствия, а не защиты. Адвокат обжаловала запрет в порядке статьи  125 УПК РФ в Краснодарском гарнизонном военном суде.

Первая инстанция встала на сторону следователя, признав запрет следователя законным, но адвокат подала апелляционную жалобу. В итоге суд апелляционной инстанции отменил постановление, вынесенное первой инстанцией, однако при этом прекратил производство по делу. В постановлении суд апелляционной инстанции указал, что в порядке ст. 125 УПК РФ могут быть оспорены лишь те действия должностных лиц, которые «порождают выходящие за рамки уголовно-процессуальных отношений последствия» и могут нарушить конституционные права адвоката и подзащитного. Вопреки мнению защитника, суд счёл, что запрет на использование диктофона таких последствий не порождает.

Вместо аудиофиксации суд предложил адвокату и обвиняемому реализовывать право на защиту путём внесения письменных замечаний в протоколы следственных действий. При этом суд указал, что «утверждение автора апелляционной жалобы о том, что фактический запрет следователя на использование защитником технических средств аудиозаписи при производстве следственных действий нарушает гарантированное Конституцией право обвиняемого защищаться любыми способами, не запрещенными законом, суд находит несостоятельным», однако при этом суд детально не пояснил, по какой причине он пришел к такому выводу.

Ещё отразившаяся на практике другая тенденция: адвокатам запрещают не только пользоваться техническими средствами в рамках следственных действий, но и устанавливают такой запрет вне их рамок, вне рамок уголовного или иного процесса, что вступает в прямое противоречие с положениями п. 6 ч. 3 ст. 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в ее взаимосвязи с положениями п. 7 ст. 6 закона, согласно которой адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.[7]

Например, к адвокату Д. были предъявлены претензии в форме искового заявления от регионального управления ФСИН за использование диктофона в разговоре с сотрудниками ФСИН на территории возле учреждения системы ФСИН [3], а адвокат Ж. был на основании протокола, составленного сотрудниками УФССП, привлечен по решению суда к административной ответственности по ст. 17.3 КоАП РФ («Неисполнение распоряжения судьи или судебного пристава по обеспечению установленного порядка деятельности судов») и оштрафован на 500 рублей за то, что он осуществил фотографирование в помещении суда[4].

Недобросовестные сотрудники правоохранительных органов нередко применяют административные способы ограничения прав адвоката на использование технических средств. Например, в Саратовской области ГУ МВД России по Саратовской области установило в Инструкции, предназначенной для служебного пользования, фактический запрет проносить адвокатам мобильный телефон в отделы полиции [6], в результате чего адвокаты, использовавшие телефоны в качестве технических средств, фактически утратили возможность их использования при производстве следственных действий и для фиксации иной информации, находясь в отделах полиции.

В данном вопросе суды поддержали адвокатское сообщество. Адвокат К. обратился в Саратовский областной суд с административным иском и просил признать данные пункты Инструкции недействующими.

Суд в решении указал, что из материалов дела следует, что К., имеющий статус адвоката, неоднократно посещал ГУ МВД РФ по Саратовской области, УМВД России по городу Саратову, СУ УМВД России по городу Саратову в качестве адвоката для проведения следственных действий, к нему предъявлялись требования о сдаче на хранение мобильных средств со ссылкой на оспариваемую Инструкцию, в связи с чем, административный истец является субъектом отношений, регулируемых названным нормативным правовым актом.

Суд указал, что поскольку Инструкция распространяет свое действие на всех граждан, прибывающих с различными целями, устанавливает общеобязательные правила, распространяющиеся на неопределенный круг лиц, в том числе и на адвокатов, рассчитана на неоднократное применение, суд пришел к выводу, что в указанной части Инструкция содержит нормативные правовые положения, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, в связи с чем, она подлежала официальному опубликованию, однако данные правила не были соблюдены УМВД по Саратовской области.

Суд также отметил, что адвокату в целях оказания им квалифицированной юридической помощи разрешено использование технических средств фиксации (в рассматриваемом случае мобильный телефон являлся для истца техническим средством фиксации), каких-либо ограничений в их использовании законом не предусмотрено, а оспариваемые положения Инструкции не учитывают требования процессуального законодательства, регулирующего полномочия защитника, представителя, который вправе снимать за свой счет копии с материалов, в том числе с помощью технических средств, осуществлять свидания с лицом, которому требуется оказание квалифицированной защиты.

Суд установил, что, являясь ведомственным нормативным актом, Инструкция, по существу, допускает регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника), и при таких обстоятельствах суд заключил, что административное исковое заявление К. подлежит удовлетворению[9].

На данный момент решение суда было отменено, ожидается новое рассмотрение дела.

В ч. 2 ст. 166 УПК РФ указывается на то, что при производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. При этом в положениях данной нормы не указывается, что применять их вправе только следователь и не вправе применять адвокат- защитник.

Аналогичный вопрос применения технических средств поднимался при рассмотрении дисциплинарного производства адвокатской палаты[5], когда адвокат при проведении очных ставок с его подзащитным делал аудиозапись следственных действий, несмотря на возражения следователя.

Основываясь на представленной практике, представляется необходимым урегулировать вопрос законодательного закрепления у защитника полномочий по дополнительной аудиофиксации следственных действий, заменив императивный характер разрешения следователя, на диспозитивное предварительное уведомление адвокатом следователя, проводящего следственные действия и расследование.

Исключением могли бы выступать лишь дела по составам преступлений, сопряженных с опасностью разглашения государственной тайны или иной охраняемой федеральным законом тайны, а также иной сопряженной с недопустимостью разглашения определенной информации, обязывающей принимать меры к охране ее конфиденциальности.

В данном случае представляется необходимым, подробное разъяснение по данным нормам. Возможно дополнение и ч. 3 ст. 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» именно прямым указанием на то, что адвокат вправе «при осуществлении адвокатской деятельности применять технические средства» [7].

Список литературы:

1. Мусеибов А.Г. Правила применения цифровой аппаратуры и компьютерной техники при производстве следственных действий. М.: Проспект, 2014. С. 156;
2. Холопов А.В. Использование возможностей цифровой аудиозаписи на предварительном и судебном следствии, КриминалистЪ, 2008;
3. Адвоката обвинили в использовании диктофона возле больницы ФСИН  [Электронный ресурс]. URL: https://advstreet.ru/news/advokata-obvinili-v-ispolzovaniidiktofona-vozle-bolnitsy-fsin/ (дата обращения: 19.05.2021);
4. Адвокат оштрафован за фотосъёмку нарушений охраны суда  [Электронный ресурс]. URL: https:// advstreet.ru/news/advokat-oshtrafovan-za-fotosyemkunarusheniy-okhrany-suda/ (дата обращения: 20.05.2021);
5. Адвокатский диктофон приравняли к ручке и бумаге при фиксации следственных действий [Электронный ресурс]. URL:https://www.advokatymoscow.ru/press/smi/5985/ (дата обращения: 20.05.2021);
6. О свободном доступе адвоката в следственные органы с теxническими средствами [Электронный ресурс]. URL: https://fparf.ru/news/fpa/o-svobodnom-dostupeadvokata-v-sledstvennye-organy-s-tekhnicheskimi-sredstvami-/(дата обращения: 20.05.2021).
7. Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 N 63-ФЗ (последняя редакция) [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_36945/(дата обращения: 20.05.2021).
8. Уголовно-процессуальный кодекс РФ» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.04.2021, с изм. от 13.05.2021). /[Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34481/ (дата обращения 12.05.2021).
9. Архив Саратовского областного суда, дело№ 3a-1029/2020 /[Электронный ресурс] – Режим доступа:  https://sudact.ru/regular/court/reshenya-saratovskii-oblastnoi-sud-saratovskaia-oblast/?page=2 (дата обращения 12.05.2021).
10. "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 30.04.2021, с изм. от 17.05.2021) /[Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34661// (дата обращения: 20.05.2021).