РЕГУЛИРОВАНИЕ КРЕДИТНЫХ ДЕРИВАТИВОВ ПО ПРАВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

CREDIT DERIVATIVES: LEGAL REGULATION IN RUSSIA

Maksim Do

student, ​Saint-Petersburg State University,

Russia, Saint-Petersburg

АННОТАЦИЯ

Целью данной статьи является рассмотрение базовых вопросов регулирования кредитных производных финансовых инструментов в правовой системе Российской Федерации. С помощью анализа норм отечественного законодательства следует определить вектор развития российским регулятором институтов кредитных деривативов, эффективность их применения и проблемы применения гражданско-правовых форм данных инструментов. В статье используются методы анализа, синтеза и правовых норм, а также конкретизация аспектов правоприменительной практики отечественных и зарубежных регуляторов в соответствующей сфере. По результатам исследования по теме можно отметить неразвитый характер регулирования как деривативов в общем, так и кредитных инструментов в частности. Данный аспект отражается в проблемах правовой квалификации таких институтов российскими судами, а также в пробелах подзаконной регламентации со стороны регулятора.

ABSTRACT

The purpose of this article is to address basic issues of regulation of credit derivatives in the legal system of the Russian Federation. With the help of the analysis of norms of the domestic legislation it is necessary to define the vector of development of credit derivatives institutions by the Russian regulator, efficiency of their application and problems of application of civil-law forms of these instruments.

In this paper we use methods of analysis, synthesis and legal norms, as well as specification of aspects of law enforcement practice of domestic and foreign regulators in the relevant area.

As a result of consideration of the present topic, it is possible to note undeveloped character of regulation of both derivatives in general and credit instruments in particular. This aspect is reflected in the problems of legal qualification of such institutions by Russian courts, as well as in gaps in the legislation of the Russian Federation.

Ключевые слова: дериватив; рынок ценных бумаг; кредитный своп; опцион; договор.

Keywords: derivative; securities market; credit swap; option; contract.

Для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, особо важно оценивать и перераспределять коммерческие риски в условиях постоянно изменяющейся конъюнктуры рынка и экономической среды, что особенно важно в сфере кредитования. В части возможности хеджирования кредитных рисков наиболее удобным и распространенным способом является использование производных финансовых инструментов (далее инструменты/деривативы).

Кредитный дериватив это довольно широкое понятие, включающее в себя несколько функционально схожих инструментов. В общих чертах данный инструмент можно описать как договор, по условиям которого одна сторона передает (продавец риска) часть или весь кредитный риск другой стороне (покупателю риска) в обмен на обязанность покупателем риска выплатить денежные средства продавцу риска в зависимости от наступления определенных обстоятельств. Данный инструмент стоит относить к производным инструментам, понятие которых содержится в п. 23 ч. 1 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг (Федеральный Закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ  "О рынке ценных бумаг")[4], а ранее упоминалось в Указании Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» (Далее – Указание ЦБ РФ)[2].

В общей структуре отношений кредитора, должника по основному обязательству (заемному обязательству) и покупателем риска дефолта по такому обязательству можно выделить два основных элемента: кредитный денежный фонд (обращение которого достигается путем эмиссии облигаций) и кредитный риск («страхование» которого достигается путем заключения кредитных деривативных сделок). Таким образом, конструкция производных кредитных инструментов позволяет объективно разъединить кредитный риск и кредитный денежный фонд и снизить соответствующий риск без каких-либо организационных или трансакционных издержек (например, не требуется согласия должника по основному обязательству на передачу кредитного риска, то есть возможна передача рисков возможного дефолта должника без передачи прав и обязанностей по основному договору).

Представляется, что регулирование соответствующих сделок только на уровне саморегулирования недостаточно и приводит к проблемам квалификации таких сделок судами и сложностям в разрешении споров между сторонами деривативов по существу. Поскольку такие инструменты по своему существу все равно остаются гражданско-правовыми сделками, к которым в соответствующих частях применяются положения Гражданского Кодекса РФ (например, основания прекращения обязательств, способы обеспечения обязательств, заверения об обстоятельствах, нормы об ответственности), и для системного регулирования наиболее удачным вариантом является закрепление соответствующих сделок и в самом ГК РФ. Как известно, 1 июня 2015 года Федеральным Законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ[3], вступившим в силу, были введены в действие новые договорные конструкции: опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ), опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ).

Prima facie, конструкции, закрепленные в ГК РФ и в Законе о рынке ценных бумаг имеют схожесть и могут быть сопоставимы с точки зрения предоставления одной стороной секундарного права на осуществление определенных действий (заключение договора о передаче базисного актива, исполнение договора о передаче базисного актива), в том числе в зависимости от наступления различных обстоятельств.

Однако модель по ст. 429.2 ГК РФ нельзя полностью сопоставить с видами деривативов, закрепленными в вышеупомянутом Указании Банка России и в Федеральном Законе «О рынке ценных бумаг», поскольку онапредоставляет именно право заключить один или несколько договоров, а не право требовать уплаты денежной суммы в зависимости от изменения обстоятельств (базисного актива).Иным вариантом для структурирования деривативных сделок может быть опционный договор по ст. 429.3 ГК РФ. Особенностью опционного договора является предоставление стороне секундарного права востребовать исполнение по заключенному договору, при этом под исполнением ГК РФ подразумевает как фактическое исполнение: передать или принять имущество, так и расчетное: уплатить денежные средства.

Таким образом, если стороны, заключая опционный договор по ст. 429.3 ГК РФ, предусмотрели обязанность одной стороны право требовать уплаты денежных средств при наступлении определенных обстоятельств (о такой возможности прямо указано в п. 1 указанной статьи) взамен на выплату управомоченной стороне денежных сумм (премии), и при этом в качестве обстоятельств стороны указали те виды обстоятельств, которые перечислены в Федеральном Законе о рынке ценных бумаг или в Указании ЦБ РФ (в том числе наступление кредитного события), то такой договор следует признать расчетным деривативом. Стоит отметить, что при условии заключения договора на вышеуказанных условиях присутствие в названии ст. 429.3 ГК РФ слова «опционный» не должно предопределять вид расчетного дериватива. Стороны, выбирая расчетный способ исполнения (уплата денежных средств при наступления обстоятельства взамен на премию) опционного договора по ст. 429.3 ГК РФ, могут предусмотреть и иной вид производного инструмента, в том числе и кредитный инструмент (например, дефолтный своп), путем согласования соотвествующих виду дериватива (опциону, фьючерсу, форварду, свопу) условий, например, вида обстоятельства (в рамках кредитного дериватива - неисполнение обязательства должником по основному кредитному обязательству или иное кредитное событие).

Например, ЦБ РФ специально выделяет такой вид договора как своп, предусматривающий обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, являющегося кредитным событием. При этом четких границ понятия кредитного события в законодательстве не содержится, но можно обратиться к нормам на уровке саморегулирования. Например, Стандартные условия кредитных производных сделок 2015 г. (Разработанные НАУФОР совместно с иными ассоциациями) относят к кредитному событию следующие обстоятельства на стороне должника по базисному активу: «Банкротство», «Неплатеж», «Требование досрочного исполнения обязательства», «Дефолт по обязательству», «Отказ от исполнения обязательства/Мораторий» и «Реструктуризация обязательства».

Как показывает практика, именно грамотное определение надлежащего обстоятельства для выплаты является решающим фактором при удовлетворении требования о выплате по кредитным деривативам.

Стоит отметить, что в актах НАУФОР или ЦБ РФ нельзя найти ответа на вопрос, может ли кредитное событие включать в себя не только факты правового изменения обязательств или факты отказа от них, но и факты стоимостного изменения базисных активов. Данный вопрос появляется не случайно.

Еще в 2010 году Базельский комитет по банковскому надзору отмечал, что «потери в текущих ценах в соответствии с корректировкой стоимости кредита (CVA) не были покрыты капиталом напрямую. Примерно две трети потерь, связанных с кредитным риском на контрагента, были вызваны потерями в связи с корректировкой стоимости кредита и лишь около одной трети потерь были связаны с реальными дефолтами. Действующая система рассматривает кредитный риск на контрагента как дефолт и как миграционный кредитный риск, но не принимает полностью во внимание потери рыночной стоимости, не связанные с событиями дефолта».

Представляется, что стороны своп-контракта могут не только установить зависимость платежа от наступления кредитного события, но и самостоятельно предусмотреть зависимость объема денежного обязательства от объема изменения стоимости базисного актива (например, как в опционе или фьючерсе).

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.05.2020).
2. Указание Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.05.2020).
3. Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.05.2020).
4. Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.05.2020).
5. Goodman R. The Classification anf Regulation of Credit Derivatives. The Canadian Law Review // McMillan Binch LLP / [Электронный ресурс]. – Режим доступа: URL:https://mcmillan.ca/Files/Classification_Regulations_Credit_Derivatives_RGoodman.pdf (дата обращения: 20.05.2020).