НЕДРУЖЕСТВЕННЫЕ ПОГЛОЩЕНИЯ И СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ОТ НИХ, ПРИМЕНЯЕМЫЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

UNFRIENDLY TAKEOVERS AND WAYS TO PROTECT AGAINST THEM IN THE RUSSIAN FEDERATION

Evgeniya Dmitrieva

postgraduate student Of the Department of legal regulation of economic activity, Financial University under the government of the Russian Federation,

Russia, Moscow

Сделки по слиянию и поглощению – один из эффективных инструментов для увеличения стоимости бизнеса и его развития за счет синергетического эффекта, который надежно укрепился и успешно реализуется в российской практике.

Различают два концептуально различных способа развития бизнеса: путь органического роста – рост за счет внутренних ресурсов компании через формирование и реализацию внутреннего потенциала путем увеличения эффективности бизнес-процессов, стратегического планирования, реализации плана развития и увеличения стоимости компании, постепенное наращивание активов и внедрение инноваций; путь экстенсивного развития – за счет приобретения других компаний путем слияний и поглощений.

Стратегию органического роста на том или ином этапе корпоративного развития используют все компании, этот способ развития является классическим и наиболее распространенным. Сущность его состоит в том, что накопленная прибыль, а также занимаемые средства инвестируются в существующий бизнес. Таким способом постепенно достигается наращивание производственных мощностей, увеличение числа работников, объема реализации продукции и услуг.

Однако рост компании за счет собственных ресурсов и реализация стратегии органического роста требуют существенных временных затрат и имеют свои объективные пределы, что, с учетом постоянно меняющейся конъюнктуры рынка и агрессивной конкуренции, является существенным недостатком данной стратегии. Немаловажен и тот фактор, что для получения ряда таких стратегически важных нематериальных активов, как инновационные технологии производства, ноу-хау, результаты НИОКР, лицензии, патенты, требуются не только существенные временные, но и финансовые ресурсы.

В случае использования компанией стратегии экстенсивного развития путем слияния или поглощения с другой компанией необходимые результаты могут быть достигнуты значительно быстрее, а в дополнение к временному фактору экстенсивная стратегия корпоративного роста может быть более выгодной и с точки зрения оптимизации расходов, поскольку надлежащим образом организованное использование ресурсов объединенного бизнеса позволяет достичь лучших результатов, которые реализуются в увеличении его стоимости.

Как правило, решения о следовании стратегии экстенсивного роста и о развитии бизнеса путем слияния или поглощения принимаются собственниками компаний, участвующих в сделке. Однако данная стратегия не всегда используется добросовестно: не столь редки случаи, когда слияние или поглощение проводится вынужденно, без согласия собственников компании-цели – в результате обстоятельств, которые с формально-правовой точки зрения порождают обязательный переход акций/долей или активов компании к новому собственнику.

Рассматривая тенденцию недружественных поглощений с позиции теории права и исследуя наличие законодательного закрепления присущей ей терминологии, автор не находит единообразного и полного определения таких сделок, равно как и инструментов по их идентификации и предотвращению. При этом, несмотря на разнообразие классификаций, применимых к сделкам по слияниям и поглощениям, ко всем ним применимо разделение слияния и поглощения по признаку наличия или отсутствия согласия компании-цели на проведение сделки и на переход активов к новому собственнику. В зависимости от используемой терминологии сделки, совершение которых осуществляется без согласия собственников компании-цели, могут именоваться по-разному – «недружественное поглощение», «насильственное поглощение», «враждебное поглощение», однако сути это не меняет.

Недружественное поглощение рассматривается некоторыми исследователями как форма корпоративного конфликта, то есть конфликта интересов между участниками корпоративных отношений по поводу формирования, распределения, использования финансовых ресурсов корпорации и присвоения результатов ее деятельности. Однако под недружественным поглощением представляется получение полного юридического и фактического контроля над финансово-хозяйственной деятельностью или активами компании-цели в условиях сопротивления со стороны собственников компании-цели или ее менеджмента.

При этом действия компании, намеренной осуществить поглощение, отнюдь не обязательно осуществляются противоправно. «Недружественный» характер таких действий – зачастую категория оценки менеджерами и (или) акционерами/участниками компании-цели смены контроля, которые стремятся сохранить независимость компании и удержать контроль. Компания, намеренная осуществить поглощение, может действовать в полном соответствии с требованиями законодательства и регулирующих органов. При этом недружественное поглощение, совершаемое с применением противоправных мер, таких как подделка документов, дача взяток, подстрекательство, шантаж, относят к рейдерским захватам компании-цели.

Таким образом, в качестве определяющего признака, характеризующего недружественный характер поглощения, является именно наличие сопротивления собственников компании-цели и (или) ее менеджмента смене юридического и физического контроля над компанией-целью в отсутствие признаков уголовно наказуемых деяний. При этом вышеуказанные признаки являются условными, поскольку компания, начавшая осуществление поглощения в рамках правового поля, может перейти и к рейдерским методам при существенном сопротивлении компании-цели.

Несмотря на наличие взаимосвязи между понятиями «недружественное поглощение» и «рейдерство», данные термины не являются синонимами. Дополнительному разграничению этих понятий способствует совершенствование российского законодательства, например, включение в Уголовный кодекс РФ специальных составов преступлений (статьи 170.1, 185.2, 185.5), которое стало не только существенным шагом на пути защиты корпоративного контроля от наиболее опасных способов посягательства на корпоративное управление в юридическом лице, но и способствовало дополнительному разделению понятий рейдерства и недружественного поглощения, осуществляемого в правовых рамках.

Выделяют шесть групп недружественных поглощений в России: скупка акций компании-цели на вторичном рынке; лоббирование приватизационных сделок с государственными пакетами акций; вовлечение в холдинг или в другие группы с помощью административных средств; скупка и трансформация долгов в имущественно-долевое участие; захват контроля над компанией через процедуры банкротства; инициирование судебных разбирательств.

Риск поглощения компании возникает, когда она обладает характеристиками, повышающими интерес к ней как к ликвидному активу: высокий объем чистых активов, невысокая цена акций, низкие долговые обязательства, отсутствие обременений имущества компании. Двигаясь «от противного», для защиты компании требуется создать «альтернативную реальность», в которой указанные характеристики можно быстро поменять на противоположные с целью снизить привлекательность компании, сохранив возможность восстановить ликвидность компании и активы, после того как риск недружественного поглощения понизится.

Мероприятия по защите от поглощений разделяют на предварительные, предпринимаемые до возникновения непосредственной угрозы поглощения компании, и последующие, используемые после того, как компания, нацеленная на перехват контроля, перешла к непосредственным действиям. В некоторых источниках такие группы мер соответственно именуются «превентивные» и «оперативные». Превентивные меры нацелены на снижение вероятности осуществления недружественного поглощения, оперативные мероприятия реализуются уже после того, как попытка недружественного поглощения была предпринята. Однако предлагаемая классификация не совсем отражает реальное положение дел: существуют универсальные методы защиты, которые могут быть применены безотносительно к факту реализации попытки поглощения.

Далее рассмотрим те методы сопротивления недружественному поглощению, которые на практике используются в России при сопротивлении недружественному поглощению.

1. Покупка акций/долей поглощаемой компании, принадлежащих собственникам компании-цели или аффилированным с ними лицам, выкуп компанией собственных акций, в том числе с последующей их продажей работникам и менеджменту для увеличения доли инсайдеров и размывания долей внешних акционеров.
2. Диверсификация активов путем распределения имущества на несколько юридических лиц, реструктуризация и введение холдинговой структуры бизнеса.
3. Контроль над кредиторской задолженностью и обеспечение кассовой дисциплины, анализ кредиторской задолженности общества и сделок с ней, отслеживание случаев уступки кредиторской задолженности третьим лицам.
4. Обеспечение физического контроля за учредительными документами компании, выдаваемыми доверенностями, ограничение доступа к информации, содержащейся в реестре владельцев ценных бумаг/списке участников компании.
5. Создание резервного пакета документов, заверенных нотариально, – устава, свидетельств о государственной регистрации и о постановке на учет в налоговом органе, свидетельств на товарные знаки и иные результаты интеллектуальной деятельности, документов, подтверждающих права на имущество общества, также рекомендуется сформировать пакет с экземплярами почерка и подписей собственников и менеджмента компании, главного бухгалтера и его заместителя. Резервный пакет документов должен храниться отдельно от других документов компании.
6. Изменение размера уставного капитала компании путем размещения дополнительных акций, нацеленное на размывание доли внешних акционеров, новые акции распределяются среди лояльного менеджмента и работников компании с целью создания управляемой корпоративной структуры.
7. Привлечение налоговых органов, органов государственной власти для проведения проверок в отношении компании-агрессора и компаний- посредников, введения административных ограничений деятельности посредников и компаний, скупающих акции работников.
8. Судебные иски в отношении компании-агрессора, «обратный гринмейл».
9. Внесение изменений в устав общества, которые нацелены на противодействие недружественному поглощению, – формирование ступенчатого совета директоров, состоящего из нескольких групп директоров, ежегодно проводятся перевыборы только одной группы. Назначение в компании двух генеральных директоров.
10. Реорганизация компании с выделением ликвидных активов в отдельные подконтрольные структуры.
11. Перевод активов компании-цели на резервное или подконтрольное предприятие путем залога, цессии, заключения договоров о передаче имущества в доверительное управление, внесение имущества в качестве вклада в уставный капитал подконтрольной компании.
12. Использование «золотых парашютов» – включение в трудовые договоры с менеджментом и в локальные акты компании условий, по которым общество гарантирует менеджеру выплату значительной компенсации в случае его увольнения из компании из-за смены собственника.

Приведенные способы защиты от недружественных поглощений не являются исчерпывающими, поскольку практика и теоретическая основа противостояния недружественным поглощениям в России пока формируется.

Выделяют множество способов борьбы с недружественными поглощениями, признанных мировыми институтами корпоративного права («ядовитые пилюли», «радикальное сокращение», «белый рыцарь» и т.д.), однако большинство способов защиты от недружественных поглощений, применяемых в России, не могут быть однозначно квалифицированы в соответствии со способами защиты, применяемыми в мировой практике.

Выходом из этой ситуации представляется, прежде всего, правовое закрепление понятия недружественных поглощений, института защиты от недружественных поглощений, дальнейшее изучение, развитие и формализация применяемых в России способов противодействия недружественным поглощениям с учетом возможности локализации способов борьбы с недружественными поглощениями, признанных мировыми институтами корпоративного права.

Список литературы:

1. Абросимова Е.А. Предпринимательское право: современный взгляд / МГУ имени М.В. Ломоносова / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Е.Г. Афанасьев [и др.] ; отв. ред. С.А. Карелина, П.Г. Лахно. – М. : Юстицинформ, 2019. – 600 с.
2. Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп. – М. : Статут, 2018. – 528 с.
3. Гохан П.А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний / пер. с англ. – М. : Альпина Бизнес Букс, 2019. – 742 с.
4. Демидова Е. Враждебные поглощения и защита от них в условиях корпоративного рынка России // Вопросы экономики. – 2007. – № 4.
5. Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. – М. : Вершина, 2006. – 334 с.
6. Радыгин А. Слияния и поглощения в корпоративном секторе (основные подходы и задачи регулирования) // Вопросы экономики. – 2002. – № 12.
7. Рид С.Ф., Лажу А.Р. Искусство M&A, слияний и поглощений. – М. : Альпина Паблишер, 2020. – 957 с.
8. Рудык Н.Б. Методы защиты от враждебного поглощения : учеб.-практич. пособие. – М. : Дело, 2008. – 490 с.
9. Шиткина И.С. Корпоративное право. – М. : КноРус, 2016. – 1120 с.
10. Шиткина И.С. Основные направления развития корпоративного законодательства и тенденции правоприменительной практики // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». – 2018. – № 2. – С. 5–16.
11. Шиткина И.С. Особенности развития современного корпоративного законодательства и тенденции правоприменительной практики // 9-й Вестник экономического правосудия Российской Федерации. – 2018. – № 9. – С. 45–65.