МЕДИАЦИЯ: ЛОГИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

MEDIATION: A LOGICO-LEGAL ASPECT

Lybove Andreeva

Candidate of juridical sciences, senior lecturer of the Novgorod branchModern humanitarian Academy, Russia, Veliky Novgorod

Nina Visnapu

сand. filosof. science, associate professor, the Professor of Novgorod branch

of St. Petersburg Institute of management and law, Russia, St. Petersburg

Irina Trukhina

сand. filosof. science, associate professor, the Professor

of St. Petersburg State University, Russian Ministry for Emergency Situations, Russia, St. Petersburg

АННОТАЦИЯ

В статье рассматриваются способы и формы медиации. Целью исследования является сфера применения методов медиации, поскольку значительную роль в разработке и применении посредничества сыграл опыт, накопленный в судебной практике, понятие медиации анализируется в правовом аспекте. Авторы полагают, что логико-правовая медиация позволит расширить область применения методики в урегулировании споров, в том числе в сфере публичных и частных правоотношений.

ABSTRACT

The article discusses the ways and forms of mediation. The aim of the study is the scope of application of the methods of mediation, since a significant role in the development and application of mediation played by the experience gained in judicial practice, the concept of mediation is analyzed in legal terms. The authors believe that the logical-legal mediation will expand the scope of application of the methodology in the settlement of disputes, including in the sphere of public and private legal relations.

Ключевые слова: медиация; медиатор; спор; деятельность; форма; способ; аспект; норма права; логика; переговоры.

Keywords: mediation; mediator; dispute; activity; form; method; aspect; rule of law; logic; negotiations.

Различные формы привлечения третьей стороны для решения споров существовали давно. О них встречаются информации в Китае, странах Африки, где в качестве посредников (медиаторов) выступали старейшины племени. «Медиатор» происходит от латинского слова «mediator». Отдельные формы посреднических примирительных процедур использовались в XIX в. и в России. Преимущественно в сельской местности использовались такие процедуры как «добрый совет незаинтересованных людей», «суды общественной самодеятельности» (соседей, стариков, сельский сход и т. д.) [17, с. 63–67].

Медиация как общественно значимая форма деятельности получила развитие во второй половине ХХ столетия в странах англо-саксонского права США, Англии и Австрии. В США в 1947 году создан специальный федеральный орган – Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам, который действует и в настоящее время. Медиация является неотъемлемой частью американской культуры. Медиаторы принимают участие практически во всех важных переговорах в области политики, экономики, бизнеса. Разработкой новых способов медиации занимается Национальный институт разрешения диспутов, издаются журналы, анализирующие проблемы медиации. Наряду с Американской арбитражной ассоциацией функционируют частные и государственные службы медиации [12, с. 42–49]. В Англии, по данным Центра эффективного разрешения споров, лишь 9 % споров, которые разрешались путём посредничества в данном Центре, были переданы на разрешение в суд, 85 % завершались заключением мирового соглашения (при средней продолжительности посредничества в полтора дня), 6 % были мирно урегулированы в течение трёх месяцев после проведения медиации. В стране действует специальная горячая линия, куда можно обратиться по проблемам медиации, позвонив из любого места в стране, описав конфликт и свои пожелания по поводу медиатора. Это позволит из списка предложенных кандидатур выбрать медиатора, отвечающего требованиям клиента [9]. Например, в Австрии в 2004 году принят федеральный закон о медиации, по которому регламентирована специализация, подготовка и обучение медиаторов и определены нормы данной подготовки. При этом законодательством Австрии медиативное соглашение по результатам проведения процедуры, проводимой в рамках действующего судебного процесса, может быть признано судом, а принятое в результате досудебной медиации судебной защиты не имеет [9].

 Поскольку значительную роль в разработке и применении методов посредничества сыграл опыт, накопленный в судебной практике, понятие медиации в настоящее время анализируется чаще всего в правовом аспекте. В современной мировой, прежде всего европейской практике, прочно входит в научный оборот термин «судебная медиация», под которой принято понимать «процедуру урегулирования конфликта, проводимую после возбуждения дела в суде и по предложению судьи, в производстве которого находится гражданское дело» [2]. В зависимости от того, кто проводит процедуру, исследователи выделяют «сближенную» и «интегрированную» модели судебной медиации. В «сближенной» модели медиация, как правило, проводится профессиональным медиатором, работающим вне здания суда. Такое название она получила за то, что медиация представляет собой процедуру стороннюю по отношению к судебному разбирательству. Вместе с тем медиация непосредственно связана с последним, так как во время её проведения суд откладывает процессуальные действия до получения результатов примирительной процедуры. Созданный в 1993 году Нидерландский институт медиации, фактически выполняющий функции саморегулируемой организации медиаторов, не только занимается вопросами обучения, но и ведёт списки аккредитованных медиаторов. Взаимодействуя с государственными судами, эта организация способствует получению профессионального медиатора, обладающего необходимыми навыками и профессиональной квалификацией. Взаимосвязь судьи и медиатора просматривается чётко. Эта модель получила название Голландской, поскольку распространена, прежде всего, в Нидерландах.

«Интегрированная» модель медиации предполагает проведение процедуры, как правило, специально обученным действующим судьёй или одним из сотрудников суда в здании суда. На предварительной беседе со сторонами судья, в чьём производстве находится дело, предлагает им урегулировать конфликт с помощью процедуры медиации. В случае согласия сторон дело передаётся специально обученному судье-медиатору. Судебное разбирательство по делу при этом также приостанавливается. В случае заключения сторонами соглашения об урегулировании спора оно протоколируется судьёй-медиатором и передаётся на утверждение судье, в производстве которого находится дело. Если медиация не принесла положительного результата, судья-медиатор извещает об этом судью, рассматривающего дело, и тот назначает дату и время рассмотрения дела по существу. Такая модель получила распространение в Германии и была официально признана в качестве одного из видов медиации в предложенном правительством ФРГ законопроекте «О поддержке медиации и других форм урегулирования конфликтов» [21, с. 229]. Эта модель получила название немецкой.

Близкими к рассмотренным по существу являются и разновидности медиации, закреплённые Законом о медиации Бельгии, вступившем в силу в феврале 2005 года. Закон различает два вида медиации: добровольную, на которую стороны соглашаются по собственной воле, и предложенную судом, которая может быть назначена судом, как по запросу сторон, так и по собственной инициативе. Медиация в Бельгии используется по широкому кругу конфликтов. Она возможна по гражданским и коммерческим делам, включая споры в производственной сфере и споры в области защиты прав потребителей [16, с. 10–19] Медиация может быть предложена в любое время – до, во время и после прекращения процедуры суда. Юридическая (субсидируемая) помощь на оплату пошлины применительно к медиатору, осуществляющему любой из вышеупомянутых видов медиации, законом о медиации распространяется только при условии, если медиация проводится аккредитованным медиатором. К кандидатам для деятельности в качестве медиаторов Закон о медиации установил определённые минимальные требования. Законом установлены минимальные правила процедуры добровольной медиации [7, с. 54–61] Судьи национальных судов в Бельгии медиаторами выступать не могут. Ключевыми условиями успеха процедуры медиации бельгийское законодательство признаёт конфиденциальность и профессиональную тайну [11, с. 10–19].

На основании Резолюции Генеральной Ассамблеи 35/52 4 декабря на заседании Комиссии ООН по праву международной торговли принят согласительный регламент ЮНСИТРАЛ. Преамбула последнего раскрывает цели и значение примирительных процедур урегулирования споров, возникающих в области международных коммерческих отношений. На основании Резолюции Генеральной Ассамблеи 57/18 19 ноября 2002 года на 52 пленарном заседании Комиссии ООН по праву международной торговли принят типовой закон ЮНСИТРАЛ. 23 апреля 2008 года Европейским Парламентом принята Европейская Директива о некоторых аспектах медиации в гражданской и предпринимательской сфере, которая регулирует последние только в странах ЕС. Евросоюз выпустил ряд директив, контролирующих деятельность медиаторов. Европейской комиссией утверждён Кодекс медиатора. Под «согласительной процедурой» понимается процедура, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла. В рамках этой процедуры стороны просят третье лицо или лиц (посредника) оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений [7, с. 54–61].

В России медиация – относительно новое явление. Необходимость в привнесении её на российскую почву возникла в связи с тенденцией к развитию судебной системы в русле международных принципов и загруженностью судов. В качестве института российского права её устанавливает Федеральный закон № 193–ФЗ от 27 июля 2010 г. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедура медиации)» [18]. Законом о медиации, отмечает С.К. Загайнова, «созданы условия для интеграции медиации в российскую правовую культуру. Законодатель институализировал процедуру медиации как легитимный способ урегулирования правовых споров, что является основанием для её дальнейшего применения в различных сферах юридической деятельности» [4]. На основании Послания Президента РФ Федеральному Собранию [13] и в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 03.12.2010 № 969 «О программе подготовки медиаторов» [14] разрабатывается комплекс мер по внедрению медиации в практику деловых отношений и установлению её в качестве обязательной досудебной стадии урегулирования правовых споров.

 Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», к сожалению, не содержит легитимного определения понятия «медиация». В п. 2 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» процедура медиации рассматривается как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Закон закрепляет принципы медиации: взаимное волеизъявление сторон на участие в процедуре, сотрудничество, равноправие, добровольность, конфедициальность, беспристрастность и независимость медиатора (ст. 3 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [18]. В соответствии с законом, медиация может проводиться по спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений (п. 2 ст. 1 Ф Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [18]). Законом чётко регламентированы сроки проведения судебной медиации: не более шестидесяти дней. Закон закрепляет правовой статус медиатора. Последний вправе вести деятельность, как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе, при этом к каждому из них предъявляются разные требования. Медиаторами на непрофессиональной основе могут быть лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости (ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [18]). Медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, могут быть лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов (ст. 16 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [18]). Деятельность медиатора не является предпринимательской. Закон впервые закрепляет понятие медиативное соглашение, которое должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведённой процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения (ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [18]). Оно согласно ч. 3 ст. 12 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» может быть утверждено в качестве мирового соглашения. Со дня заключения его процедура медиации прекращается [18].

Закрепление медиации на законодательном уровне не привело к массовому применению её в Российской Федерации. В.В. Путин в Послании Президента России Федеральному Собранию РФ в декабре 2011 г. отмечал, что «законы о медиации, которые приняты, почти не работают, случаи заключения соглашений единичны» [13]. Главную причину такого положения исследователи видят в социокультурных условиях России. История России связана с этическими традициями в деятельности государства, т.е. «властного участия государства и его органов в экономической, политической и, что более важно социальной жизни людей» [8]. Отмечаются также такие обстоятельства как низкий уровень общей и правовой культуры, доступность гражданского судопроизводства, слабые стороны российского законодательства и другие.

Краткий обзор медиации в мире и России свидетельствует о том, что она активно входит в различные стороны общественной жизни. Анализ её, как было отмечено выше, пока происходит в правовой сфере. Анализируя содержание понятия медиации в праве, А.А. Мансуров делает вывод, что «правовая медиация – это опосредованная правом посредническая деятельность (институт, практика, технология), третьего для сторон правового конфликта лица, не обладающего полномочиями на разрешение спора по существу, направленная на их самостоятельное и добровольное примирение и, на основе этого, разрешение юридического конфликта» [10, с. 63]. Исследователи обращают внимание на то, что алгоритм медиации ориентирован на поиск нетипичных решений. Это создаёт сложности, связанные с юридической квалификацией условий медиативного соглашения. «В процессе медиации, – отмечает С.И. Калашникова, – учитываются как правовые, так и иные основания спора, соответственно, соглашение конструируется с учётом всех возможных аспектов и может включать юридически не значимые, но важные для сторон условия» [6]. Однако, единого мнения по поводу медиации в праве пока не выработано. Исследователями медиация, как правило, ассоциируется с примирением, посредничеством, компромиссом [19, с. 43]. Активное развитие судебной медиации, по верному замечанию В.О. Аболина, таит в себе «опасность полного уничтожения частной медиации» [1, с. 63].

Медиация, имея большой потенциал, в силу своего универсального характера, может выступать эффективным регулятором отношений практически во всех сферах общественной жизни» [15, с. 39]. Советник Президента Российской Федерации В.Ф. Яковлев на интернет–конференции «О примирительной процедуре с участием посредника (медиация)» отметил, что медиация возможна как в рамках арбитражного или гражданского процесса, так и в качестве самостоятельного института, направленного на разрешение конфликта» [20]. Важно, что в медиации речь может идти не только об интересах охраняемых законом. Стороны могут обсуждать не только правовые, но и не охраняемые законом, не поддающиеся правовому регулированию отношения. Вместе с тем, закон обеспечивает регулирование внешней стороны человеческой деятельности, что затрудняет его реализацию. Известный отечественный философ И.А. Ильин отмечал: «Право только тогда осуществит своё назначение, когда правосознание примет его, наполнится его содержанием и позволит новому знанию влиять на жизнь души, определять его решения и направлять поведение человека. Тогда право станет силой во внутренней жизни человека, а через это и в его внешней жизни» [5, с. 336]. Интересной в этой связи представляется точка зрения А.А. Мансурова о том, что «корни медиации на Востоке» [10, с. 63]. Характеризуя специфику Востока на примере Китая, Рене Давид находит её в том, что там не интересуются тем, какие нормы содержат законы, не обращаются в суд и регулируют межличностные отношения, как подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гармонии [3, с. 398].

Ничего удивительного в том, что в настоящее время в мире существуют разнообразные версии, технологии, системы медиации, разное правовое регулирование процессов медиации. Это процесс многоплановый. В зависимости от вкладываемого в него содержания он может рассматриваться и как вид профессиональной деятельности, и как способ защиты права, и как правовой институт и т. п. Закономерно, что понятийный аппарат в этой сфере нуждается в дальнейшем уточнении и редактировании. Этот аспект явится предметом следующего авторского исследования. Анализ специальной литературы позволяет авторам на данном этапе предложить к обсуждению следующие положения по основным понятиям. Прежде всего, речь должна идти о центральном понятии исследования – понятии медиации. Во-первых, обращает на себя внимание тот факт, что всеми исследователями признаётся, что возникновение, существование и развитие медиации связано с выполнением ею главной функции – урегулирования конфликтных отношений. Это позволяет сделать с точки зрения формальной логики вывод о том, что определение медиации должно носить функциональный характер. Во-вторых, медиация – это процесс, поскольку все авторы анализируют определённые этапы её развития. В-третьих, наряду с конфликтантами обязательным участником процесса медиации является нейтральная, беспристрастная третья сторона посредник, который способствует, помогает, создаёт сторонам условия для того, чтобы они могли найти решение самостоятельно. В-четвёртых, результатом применения процедуры медиации должно быть медиативное соглашение, учитывающее интересы оппонентов и способное обеспечить их партнёрские отношения в дальнейшем. В-пятых, к важным принципам, обеспечивающим успех медиации, исследователи относят: добровольность, конфиденциальность, сотрудничество и равноправие.

Эти положения позволяют авторам предложить следующее определение понятия медиация. Медиация – добровольный, конфиденциальный процесс урегулирования конфликтных отношений оппонентов с привлечением нейтральной, беспристрастной третьей стороны медиатора с целью достижения письменного соглашения, учитывающего интересы сторон конфликта и способного обеспечить их партнёрские отношения в дальнейшем. В основе медиации лежит рационализация позиций оппонентов. Он рассчитан на спокойное и разумное обсуждение проблем. Это трудный внутренний процесс для всех участников. Он предполагает решение спорных вопросов самими оппонентами. Поэтому результат достигнутых договоренностей в нём, в отличие от многих других форм, в том числе и суда, должен быть справедливым для обеих сторон. В этих условиях представляется целесообразным установление особых требований к медиатору, проводящему процедуру. Когда эмоциональная включённость участников в конфликт велика, и они действуют исключительно под влиянием эмоций, то только искусность медиатора может привести переговоры к успеху. Исследователями и законодателями по этому поводу высказывается целый ряд предложений требующих дальнейшего осмысления. На данный момент считаем целесообразным отметить, что это может быть непременно медиатор специалист, осуществляющий деятельность на профессиональной основе.

Медиация – это не просто процесс урегулирования споров. Это, по верному замечанию Б.И. Поспелова, «значительная часть общей культуры любого общества, воплощающая в себе модель качественно иных взаимоотношений людей, основанных на принципах сотрудничества, взаимопонимания и ответственности за достигнутые соглашения» [15, с. 39].

Между гражданами и властью постоянно возникают социальные конфликты в самых разных областях, затрагивающих те или иные сферы жизнедеятельности. В последние годы особенно отчетливо характер конфликтов приобретают вопросы так называемой «местной повестки», неэффективное разрешение которых может привести к серьезному увеличению показателей социальной напряженности в обществе в целом.

В большинстве случаев направление социального конфликта по вопросам местного значения в конструктивное русло, использование релевантных инструментов может оказать положительное воздействие на его участников. Это связано с тем, что при конструктивном обсуждении проблем возникает понимание оптимальных способов решения спорных вопросов, находятся компромиссные варианты. Важно представить, что социальный конфликт нужно обсуждать и решать в цивилизованной форме.

В связи с этим, для обеспечения сбалансированных отношений и эффективного взаимодействия между обществом и государством, необходимо развивать общественные коммуникативные институты, на базе которых могли бы обсуждаться споры и разногласия сторон социального конфликта.

Такими в России призваны стать, прежде всего, субъекты общественного контроля, в соответствии с положениями федерального законодательства об основах общественного контроля в Российской Федерации. Субъекты общественного контроля, как правило, представляют все социальные слои населения и обладают значительным медиативным потенциалом.

Со стороны органов государственной власти и местного самоуправления должно быть полное понимание необходимости диалога с населением; даже если очень неудобно, даже если ситуация «социально взрывоопасна» – нужно принимать критику, участвовать во встречах, излагать свою позицию, предлагать конкретные меры по урегулированию проблемы с указанием точных сроков их реализации, работать с гражданским активом в целях распространения своих аргументов среди населения.

При этом со стороны общества должно быть понимание о недопустимости решения социальных конфликтов неправовыми средствами, недопустимости дестабилизации ситуации на отдельно взятой территории. Для достижения согласия между обществом и органами власти всех уровней необходимо привлекать профессиональных медиаторов, способствующих урегулированию социального конфликта и недопущению его дальнейшей эскалации. Усиление роли посредников в решении споров и разногласий, наделение их модераторскими функциями позволит сторонам находить взаимоприемлемые компромиссные решения.

Таким образом, институт медиации (альтернативной процедуры урегулирования споров с участием посредника) является одним из наиболее эффективных инструментов, имеющих определяющее значение для взаимоотношений между обществом и органами власти, в том числе как субъектов общественного контроля, а также в отношениях органов местного самоуправления и государственной власти.

Список литературы:

1. Аболин В.О. Коммерческая медиация в России: особый вектор развития. // Закон. – 2012. – № 3. – С. 63.
2. Байгулина А.К., Дячук М.И. Судебная медиация.//Теория и практика современной юриспруденции: материалы международной заочной научно-практической конференции. (13 марта 2013 г.) – Новосибирск: Изд. «СибАК», 2013.
3. Давид Р., Жоффе-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 2009. – С. 398.
4. Загайнова С.К., Тарасов Н.Н. Медиация в практике нотариуса. М.: Инфотропик Медиа, 2012.
5. Ильин И.А. О сущности правосознания. // Теория права и государства. Серия «Русское юридическое наследие». М.: Зерцало, 2008. – С. 336.
6. Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юриссдикции. М.: Информтропик Медиа. 2011 // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – СПС «Гарант» (дата обращения 20.12.2015).
7. Кожевников Е.А. Международные акты по медиации и их применение в европейских странах (на примере Бельгии)//  Государство и право в современных условиях: материалы международной заочной научно-практической конференции. (03 декабря 2012 г.) – Новосибирск: Изд. «СибАК», 2012 – С. 54–61.
8. Кожевников Е.А. Краткий экскурс в историю возникновения института медиации в гражданском праве. // Право и политика. 2012. № 12.
9. Медиация в мире. // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http://www.mediacia.com/medworld.htm (дата обращения 20.12.2015).
10. Мансуров А.А. Медиация в праве: вопросы определения понятия. // Российская юстиция. – 2013. – № 12. – С. 63.
11. Николаева Е.В. Международная конференция по международному арбитражу и медиации в странах СНГ и США / Николаева Н.В. // Третейский суд. – 2011. – № 4. – С. 10–19.
12. Парсел Ш. Варианты на выбор. Развитие медиации в США. //Медиация и право. – 2009. – № 3. – С. 42–49.
13. Послание Президента РФ Федеральному Собранию, 22 декабря 2011 года // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http://kremlin.ru/news/14088 (дата обращения 20.12.2015).
14. Постановление Правительства РФ от 03.12.2010 № 969 «О программе подготовки медиаторов» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – СПС «Гарант» (дата обращения 20.12.2015).
15. Поспелов Б.И. Проблемные вопросы развития медиации в России. // Российская юстиция. – 2014. – № 9. – С. 39.
16. Соловьёв А.В. Альтернативная процедура урегулирования споров с участием посредника: правовой аспект / Соловьёв А.В.// Третейский суд. – 2011. – № 4. – С. 10–19.
17. Тенищев В.В. Правосудие в крестьянском быту. М.: Книжный дом «Либроком», 2001. – С. 63–67.
18. Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – СПС «Гарант» (дата обращения 20.12.2015).
19. Хидзева З.Х. Понятие медиации в уголовном процессе Российской Федерации. // Российский следователь. – 2008. – № 23. – С. 43.
20. Яковлев В.Ф. Интернет – конференция советника Президента Российской Федерации «О примирительной процедуре с участием посредника (медиация)» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – СПС «Гарант» (дата обращения 20.12.2015).
21. Greger R. Gtiterrichter – ein Erfolgsmodel // ZRP. – 2006. – № 3. – С. 229.