КОРРУПЦИОННЫЕ ФАКТОРЫ ПУБЛИЧНЫХ И ЧАСТНЫХ ДОГОВОРОВ В МЕСТНОМ САМОУПРАВЛЕНИИ

CORRUPTION FACTORS OF PUBLIC AND PRIVATE CONTRACTS IN LOCAL GOVERNMENT

Lybove Andreeva

сandidate of juridical sciences, senior researcher of the Novgorod branch

Modern humanitarian Academy,

Russia, Veliky Novgorod

АННОТАЦИЯ

В статье рассматриваются актуальные проблемы гражданско-правового противодействия коррупции в договорных отношениях между муниципальными образованиями и бизнесом. Автор анализирует порядок обеспечения контроля заключения договоров, а также условия подготовки соглашений с коррупционной оговоркой. Муниципалитеты являются публичными образованиями, уполномоченными заключать публичные договоры и соглашения, а также договоры в системе муниципальных закупок. Вопросы противодействия коррупции представляют собой сферу, где переплетаются частные и публичные интересы, в частности следуя требованиям закона и практик управления, применяются превентивные меры по устранению причин возникновения коррупции, частные интересы совпадают с публичным интересом, коррупция отрицательно сказывается на конкурентной среде.

ABSTRACT

The article discusses topical problems of civil law against corruption in the contractual relations between municipalities and business. The author analyzes the procedure for ensuring control of contracts and preparation of agreements with corrupt reservation. Municipalities are public entities authorized to enter into public contracts and agreements, and treaties in the system of municipal purchases. The anti-corruption is an area where the intertwined private and public interests, in particular following the requirements of the law and management practice in place preventive measures to eliminate causes of corruption, private interests coincide with the public interest, however, corruption has a negative impact on the competitive environment.

Ключевые слова: публичные интересы, конкуренция, договор, соглашение, коррупция, оговорка, условия, бизнес, муниципалитет, закупки.

Keywords: public interests, competition, contract, agreement, corruption, reservation, conditions, business, municipality, procurement.

Муниципалитеты, являясь публичными образованиями, заключают как публичные договоры и соглашения, так и частно-правовые договоры. В ст.15 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»[10] предусматривается, что органы местного самоуправления отдельных поселений, входящих в состав муниципального района вправе заключать соглашения с органами местного самоуправления муниципального района о передаче им части своих полномочий за счет субвенций, предоставляемых из бюджетов этих поселений в бюджет муниципального района и наоборот. В ч.4 ст.15 Федерального закона № 131-ФЗ[10] указаны основные условия соглашения - предметом соглашения является передача части полномочий по решению вопросов местного значения; соглашения должны заключаться на определенный срок; соглашения должны содержать положения, устанавливающие основания и порядок прекращения их действия, в т. ч. досрочного; должен быть указан порядок определений ежегодного объема субвенций, необходимых для осуществления передаваемых полномочий; должны быть предусмотрены финансовые санкции за неисполнение соглашений.

Допустимым предметом соглашения является передача части полномочий по решению вопросов местного значения орга­нов одного муниципального образования органам местного самоуправления другого муниципального образования. Передача вопросов местного значения не допускается, так как вопросы местного значения для каждого типа муниципальных образований могут быть изменены только путем внесения изменений и дополнений в Федеральный закон № 131-ФЗ[10]. Однако на практике в большинстве соглашений содержится перечень не передаваемых полномочий, а вопросов местного значения, что представляет коррупционный риск, и не соответствует действующему законодательству. Подобные публичные соглашения не регистрируются, содержат коррупционные факторы, не публикуются и известны только отдельным муниципальным служащим.

Вместе с тем, муниципальные образования заключают и другие двухсторонние и многосторонние публичные договоры и соглашения, в том числе, например, трехсторонние соглашения между муниципальным образованием, отраслевыми профсоюзами и товаропроизводителями по вопросам социально-экономического развития муниципалитетов, трудоустройства и создания рабочих мест. Важно обратить внимание, что речь идет только о полномочиях по решению вопросов местного значения[2]. 

Значительные проблемы для перераспределения полномочий создает сходство формулировок вопросов местного значения. Например, к вопросам местного значения поселений относится создание условий для развития местного традиционного народного художественного творчества, участие в сохранении, возрождении и развитии народных художественных промыслов в поселении (п. 13.1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона № 131-ФЗ [10]); к вопросам местного значения муниципального района относится создание условий дня развития местного традиционного народного художественного творчества в поселениях, входящих в состав муниципаль­ного района (п. 19.2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона № 131-ФЗ [10]). Анализируя тексты имеющихся соглашений, некоторые правоохранительные органы стали усматривать коррупционный фактор в том, что бюджетные средства, выделенные одному муниципальному образованию, тратятся не по целевому назначению - на нужды других муниципальных образований.

Неопределенность возникла и при отсутствии ограничений по кругу лиц, обладающих правом заключения публичных соглашений о передаче полномочий от одного муниципального образования другому. В уставе муниципального образования требуется указание на уполномоченный орган и на порядок заключения публичных соглашений, как и перечень юридических лиц, входящих в структуру органов управления муниципального образования, уполномоченных заключать публичные и частно-правовые договоры. В настоящее время стали приниматься муниципальные правовые акты, регулирующие порядок (процедуру) заключения соглашений между поселениями и муниципальными районами, вместе с тем порядок не предусматривает проверку проектов таких соглашений на коррупционность и наличие коррупционной оговорки. Для «скрепления решения органов местного самоуправления», отдельные муниципальные образования допускают двойственность подписантов: председателя представительного органа местного самоуправления и главы муниципального образования.

Право передачи отдельных полномочий по решению вопросов местного значения иным органам местного самоуправления на основании заключаемых соглашений должно быть подкреплено возможностью контроля за коррупционными рисками. Анализ заключенных соглашений показывает, что органы местного самоуправления недостаточно точно понимают правовую природу этих актов и их особенности. Указанные договоры и соглашения не относятся к гражданско-правовым, и к ним не могут применяться положения Гражданского кодекса РФ, в частности об ответственности за их неисполнение (ненадлежащее исполнение).[1] Отсутствие специальных норм приводит, в частности, к отсутствию положений, предусматривающих ответственность сторон, невозможности применения санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора или соглашения, а зачастую и к признанию их недействительными.

Поскольку к субъектам гражданского права, указанным в ст. 124 ГК РФ (муниципальные образования), применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, и от имени указанных субъектов в гражданском обороте выступают органы местного самоуправления, а в соответствующих случаях также юридические лица и граждане, в связи с совершением соответствующим должностным лицом виновных коррупционных действий, подтвержденных вступившим в законную силу приговором суда, у публичных субъектов, сотрудником которого являлось указанное должностное лицо, возникает право на возмещение последним вреда, выразившегося в том числе в формировании негативного мнения в обществе о соответствующем публичном субъекте, потенциально возможном снижении доверия к нему.

Частноправовые договоры либо соглашения следуют из содержания торгов, конкурсов, тендеров. Именно на этапе подписания договора после конкурса на выполнение отдельных работ, договорные правоотношения переходят в разряд частноправовых, что в определенной степени не позволяет обеспечить доступ к информации и проконтролировать надлежащее исполнение. При осуществлении проверок за исполнением договоров и соглашений, контролирующие органы сталкиваются с ситуацией, когда такие договоры органы местного самоуправления пытаются представить как «договоры о намерениях», и, следовательно, не подлежащих исполнению.[2]

Таким образом, публичные и частноправовые договоры и соглашения, занимают значительное место в деятельности органов местного самоуправления и способны влиять на социально-экономическое развитие муниципалитета.

Другим условием противодействия коррупции в гражданско-правовых отношениях является антикоррупционная оговорка в договоре. Cледует различать понятия «антикоррупционная оговорка» и условия договора, которые обеспечивают антикоррупционное поведение участников. Подобные оговорки, при согласовании договоров, когда одной из сторон являлась компания- инвестор, стали применяться как антикоррупционная «оговорка». Постепенно, требование о включении в договор такой оговорки стало обязательным, и без нее контрагент отказывался заключить договор. Иностранные компании при заключении договора ссылались на международную либо практику государства, в котором находились основные активы предприятия, либо ссылались на внутреннюю политику компании, либо рекомендации юридических консалтинговых бюро, либо не мотивировали требование об антикоррупционной оговорке, но настаивали на включении в текст договора оговорки.[1]

В связи с дополнением статьи 13.3 Федерального закона № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» от 25.12.2008 [8], на организацию возложена обязанность разрабатывать и применять меры и внедрять в практику стандарты и процедуры, направленные на обеспечение добросовестной работы. Таким образом, законодатель урегулировал не только и не столько «антикоррупционные оговорки», а установил стандарты и процедуры договоров и соглашений и обязанности и права участников договорных отношений по противодействию коррупции.

Статья 13.3 Федерального закона № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» [8], указывает, что каждая организация самостоятельно определяет, как и каким образом будет противодействовать коррупции, не обязательно, что это будет сделано путем разработки и внедрения в практику стандартов и процедур, направленных на обеспечение работы организации, или предпринимать меры одновременно в совокупности с другими мероприятиями противодействия. Норма ориентирована на противодействие коррупции внутри организации, что послужило толчком к созданию Кодексов служебного поведения сотрудников, либо определенных правил корпоративного поведения. Каждая организация самостоятельно контролировала недопущение проявления коррупции ее сотрудников при вступлении во взаимоотношения с третьими лицами. В основном регулированию были подвергнуты подарки, услуги, представительские расходы, когда сотрудники вступали в отношения с третьими лицами, либо действий в пользу третьих лиц.

Это не могло регулировать гражданско-правовые отношения организаций, вступающих друг с другом в договорные отношения. В таких договорах антикоррупционная оговорка последствий не имела. Следовательно, оговорка является одной из мер по противодействию коррупции, но требует волеизъявления обеих сторон либо одна из сторон может выразить желание не указывать эту оговорку в договоре. Отказ, в первую очередь, может быть вызван различной антикоррупционной политикой, применяемой в организациях. Юридическое или физическое лицо могут отказаться указывать оговорку, не желая смешивать антикоррупционные меры и сделку, потому что они хоть и связанные, но разные по своей природе правоотношения. В соответствии с гражданско-правовыми отношениями, исполняя договор, стороны договора не обязаны возлагать на себя дополнительное обязательство друг перед другом и/или третьими лицами и нести за него ответственность (свобода договора). В связи с чем, автор предлагает внести изменения в нормы, регулирующие договорные отношения, в отдельных статьях ГК РФ, но не только в форме антикоррупционной оговорки, а обязательного условия признания сделки недействительной. Таким образом, будет разрешена коллизия норм антикоррупционного и гражданского законодательства. Антикоррупционная хартия российского бизнеса должна затрагивать договорные отношения, которые влекут негативные юридические последствия (прекращение договора, уплата штрафов, уплата компенсации и т. д.).

В настоящее время российское законодательство не предусматривает обязанность соблюдения хозяйствующими субъектами антикоррупционного законодательства при вступлении во взаимоотношения друг с другом путем включения каких-либо антикоррупционных оговорок в договор, либо как основание для возникновения, изменения и прекращения обязательств[1].

В основном антикоррупционная оговорка представляется в форме определенных ограничений, в том числе при исполнении своих обязательств сторонами по договору, аффилированными лицами, работниками или посредниками:

- воздерживаются и не выплачивают, не предлагают выплатить и не разрешают выплату каких-либо денежных средств или ценностей, прямо или косвенно, любым лицам, для оказания влияния на действия или решения этих лиц с целью получить какие-либо неправомерные преимущества или иные неправомерные цели;

- не осуществляют действия, квалифицируемые применимым для целей договора законодательством, как дача/получение взятки, коммерческий подкуп, а также действия, нарушающие требования законодательства и международных актов о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем;

- отказываются от стимулирования каким-либо образом работников другой стороны договора, в том числе путем предоставления денежных сумм, подарков, безвозмездного выполнения в их адрес работ (услуг) и другими способами, ставящими работника в определенную зависимость и направленных на обеспечение выполнения этим работником каких-либо действий в пользу стимулирующей его стороны.

Стимулирующими действиями работника считаются:

- предоставление неоправданных преимуществ по сравнению с другими контрагентами;

- предоставление каких-либо гарантий;

- ускорение существующих процедур;

- действия, выполняемые работником в рамках своих должностных обязанностей, но идущие в разрез с принципами прозрачности и открытости взаимоотношений между сторонами договора.

В определенных случаях считается, что достаточно указывать в договорах обязательство «не участвовать в коррупционных схемах», что в основном, не соответствует сущности договорных отношений.

Остается не решенным вопрос правового режима субъектов гражданско-правовых отношений с участие государственных и муниципальных публичных образований-партнеров. Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ [9] не рассматривает вопрос об антикоррупционной оговорке, а также условия заключения договоров, где стороной является государственное либо муниципальное публичное образование, не регулирует процесс заключения договоров и его содержание. Таким образом, Федеральный закон № 224-ФЗ следует дополнить антикоррупционной оговоркой «не участвовать в коррупционных схемах».

Однако на практике выработан общий перечень прав и обязанностей сторон договора, обеспечивающий антикоррупционную направленность, которые следует включить в договор, заключенный как между публичными и частными субъектами права, так и между частными партнерами.

Среди таких прав и обязанностей стороны договора могут указывать[1]: стороны обязуются незамедлительно проинформировать друг друга в случае установления фактов аффилированности лиц, участвующих в подготовке и (или) исполнении договора; в случае возникновения у стороны договора подозрений, что произошло или может произойти нарушение каких-либо положений антикоррупционных условий, соответствующая сторона обязуется уведомить другую сторону в письменной форме; в письменном уведомлении сторона договора обязана сослаться на факты или предоставить материалы, достоверно подтверждающие или дающие основание предполагать, что произошло или может произойти нарушение каких-либо положений контрагентом, его аффилированными лицами, работниками или посредниками, выражающееся в действиях, квалифицируемых законодательством, как дача или получение взятки, коммерческий подкуп, а также действиях, нарушающих требования применимого законодательства и международных актов о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем; после письменного уведомления, соответствующая сторона может приостановить исполнение обязательств по договору до получения подтверждения, что нарушения не произошло или не произойдет; подтверждение должно быть направлено в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты направления письменного уведомления; в случае нарушения одной стороной обязательств воздерживаться от запрещенных действий и/или неполучения другой стороной в установленный договором срок подтверждения, что нарушения не произошло или не произойдет, другая сторона имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке полностью или в части, направив письменное уведомление о расторжении; под заинтересованными лицами, участвующими в подготовке и (или) исполнении договора стороны понимают, например, генерального директора (директора), его заместителей, а также лиц, участвующих в визировании договора в соответствии с установленным каждой из сторон порядком; сторона, по чьей инициативе расторгнут договор, вправе требовать возмещения реального ущерба и убытков, возникших в результате такого расторжения и выплаты штрафа, установленного договором.

Антикоррупционные оговорки требуют, чтобы деловые партнеры, помимо контракта, подписывали дополнительное соглашение, в котором обязуются, например, не давать взятки. Подобные нарушения позволяют требовать компенсации. В России широкое распространение антикоррупционные оговорки не получили, а дополнительное соглашение будет действовать только в совокупности с основным договором, где определены основные формы ответственности сторон договора. Например, предварительное либо рамочное соглашение, получающее все меньшее распространение на практике, не сможет стать основанием для включения антикоррупционной оговорки в основной договор.

В ситуации, если будет доказано, что должностные лица участвовали в коррупционных схемах, то они несут ответственность в рамках российского уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Препятствием антикоррупционной оговорке служит принцип свободы заключения договора.

При наличии коррупционных рисков в публичные гражданско-правовые договоры может включаться стандартная антикоррупционная оговорка.

Пострадавшая сторона вправе требовать возмещения в полном объёме всех причинённых ей убытков (реального ущерба и упущенной выгоды), вызванных односторонним расторжением договора по вине другой стороны. Кроме того, с виновной стороны подлежит взысканию штраф, например, в размере 50 % от общей цены договора. Автор полагает, что сумма штрафа должна быть предельно высокой и существенной для нарушителя.[1]

Таким образом, противодействие коррупции можно рассматривать в комплексе мер и средств подготовки и анализа гражданско-правовых договоров с точки зрения юридической техники, в первую очередь в несовершенстве отдельных норм гражданского права. Пробелы в правовом регулировании экономических и социальных процессов, на регулятивном уровне создают предпосылки к возникновению пробелов уже в правоохранительной деятельности[1]. Автор предлагает включить антикоррупционную оговорку и обязанности сторон договора по надлежащему антикоррупционному поведению в статьи 420, 422 ГК РФ.

Таким образом, применение антикоррупционной оговорки и включение обязательных условия в права и обязанности сторон договора в части исполнения антикоррупционного законодательства, будут способствовать предупреждению коррупции в гражданско-правовых отношениях, в том числе в деятельности юридических лиц муниципально-частного партнерства и публичных муниципальных образований.

Специфика коррупции как вида гражданских отношений состоит прежде всего в формировании и воспроизводстве отношений обмена не предусмотренных нормами закона, а, следовательно, скрываемое от общества субъектами публично-властных отношений присвоение незаконной ренты. К гражданско-правовым коррупционным деликтам относятся обладающие признаками коррупции и не являющиеся преступлениями, нарушения правил дарения, предусмотренных гл. 32 ГК РФ, а также нарушения порядка предоставления услуг, предусмотренных гл. 39 ГК РФ.

Отсутствие механизма гражданско-правовых средств противодействия коррупционным преступлениям образует существенный пробел в законодательстве России. В частности, нет специальных норм о недействительности коррупционных сделок (состав и последствия), норм, позволяющих определить потерпевшего при совершенном коррупционном правонарушении. В научной литературе практически отсутствуют исследования, определяющие понятие и последствия коррупционной сделки.

Гражданско-правовой механизм противодействия коррупционным правонарушениям не может ограничиваться предусмотренными законодательством составами недействительности коррупционных сделок. Целесообразно также использовать потенциал гражданского права в части одностороннего расторжения договора, экономическая невыгодность исполнения которого для публичного образования будет установлена в ходе контрольно-ревизионных мероприятий деятельности органа власти или должностного лица. Заключение фиктивных и «откатных» договоров, в ряде случаев преследующих единственную цель легализации денежных средств или заключенных по заведомо завышенным или заниженным ценам, имеет место в сфере государственных закупок и заказов. Регламентированное законодательством право одностороннего расторжения договора, соединенное с требованием о возмещении неосновательно полученного из бюджета соответствующего уровня, во многом способно гарантировать интересы публичной власти и обеспечить целевое расходование бюджетных средств, что потребует изменений и дополнений ст.310 ГК РФ.

Гражданско-правовой механизм противодействия коррупционным правонарушениям не ограничивается предусмотренными российским законодательством составами недействительности коррупционных сделок.

Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию представляет собой нормативный акт, который может быть применен в гражданском законодательстве России. Согласно статье 1 Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию[4] обеспечивается наличие во внутреннем праве каждого государства-участника эффективных средств правовой защиты для лиц, понесших ущерб в результате актов коррупции, позволяющих им защищать свои права и интересы, включая возможность получения компенсации за ущерб.

Необходимым элементом является причинение в результате акта коррупции гражданско-правового вреда законным интересам конкретных физических или юридических лиц.[4] В силу этого рассматриваемая дефиниция, данная в Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию, представляется в определенной степени точной и универсальной, что необходимо для понимания общественно-политических и экономических аспектов коррупции, и имеющей применение в иных отраслях права. Конфискация, соединенная с оценкой гражданско-правового вреда законным интересам конкретных физических или юридических лиц, представляется достаточным рычагом противодействия коррупции.

Непосредственно гражданско-правовой ответственности за коррупцию посвящены статьи 4 и 5 Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию[4]. В статье 4 Конвенции определяются условия, которые должны быть выполнены для того, чтобы ущерб подлежал возмещению: во-первых, ответчик совершил или санкционировал акт коррупции или не предпринял разумные шаги для предотвращения акта коррупции; во-вторых, истец понес ущерб; и, наконец, в-третьих, должна существовать причинно-следственная связь между актом коррупции и нанесенным ущербом. Таким образом, первое условие указывает на то, что лиц, ответственных за один и тот же акт коррупции, может быть несколько, поэтому вполне оправдана обязательность несения ими солидарной и долевой ответственности, установленной ч.2 ст.4 Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию[4].

Таким образом, ответственность за коррупцию в гражданско-правовых отношениях следует рассматривать в нескольких аспектах: наличие антикоррупционных оговорок в публичных договорах, наличие антикоррупционных условий в частно-правовых отношениях, условий недействительности коррупционных сделок и возмещения ущерба, понесенного публичными муниципальными образованиями, юридическими и физическими лицами в результате коррупционной сделки.

Список литературы:

1. Андреева Л.А. Актуальные вопросы противодействия коррупции в гражданско-правовых отношениях // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. LXVII междунар. науч.-практ. конф. № 11(61). – Новосибирск: СибАК, 2016. – С. 24-36.
2. Андреева Л.А. Публичное и частное муниципальных договоров // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. XXXVIII междунар. науч.-практ. конф. № 6(38). – Новосибирск: СибАК, 2014.
3. Гражданский Кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ // [Электронный ресурс] – Режим доступа: URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_179975/3d0cac60971a511280 (Дата обращения 24.04.2017).
4. Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию. Страсбург, 4 ноября 1999 года //[Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL:  http://docs.cntd.ru/document/901858911(Дата обращения 24.04.2017).
5. Уголовный Кодекс Российской Федерации //[Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http: www.consultant.ru (Дата обращения 24.04.2017).
6. Указ Президента РФ от 1 апреля 2016 года № 147 «О Национальном плане противодействия коррупции на 2016-2017 годы» // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http: www.consultant.ru/document/ (Дата обращения 24.04.2017).
7. Федеральный закон «О муниципальной службе в Российской Федерации» от 02.03.2007 № 25-ФЗ // [Электронный ресурс] – Режим доступа: URL: http: http: www.consultant.ru/document/ (Дата обращения 24.04.2017).
8. Федеральный закон РФ от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» // [Электронный ресурс] – Режим доступа: URL: http: www.consultant.ru (Дата обращения 24.04.2017).
9. Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ // [Электронный ресурс] – Режим доступа. – URL: http://www.consultant.ru/document/ (Дата обращения 24.04.2017).
10. Федеральный  закон  от  06.10.2003  №  131-Ф3  "Об  общих  принципах  организации  местного  самоуправления  в  Российской  Федерации"  //  [Электронный  ресурс]  —  Режим  доступа.  —  URL:  http://www.consultant.ru/popular/  (Дата обращения 24.04.2017).