ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЙ ДОГОВОР В СТРОИТЕЛЬСТВЕ: О ДОПУСТИМОСТИ ТЕОРЕТИЧЕСКОЙ МОДЕЛИ И ОСНОВНЫХ НАПРАВЛЕНИЯХ ЕЕ ИССЛЕДОВАНИЯ

Ершов Олег Геннадьевич

к. ю. н., старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД РФ, г. Омск

E-mail: Ershov_@rambler.ru

Развитие товарно-денежных отношений в сфере строительства, обусловленное попыткой дальнейшего реформирования экономической модели, поставило перед наукой гражданского права задачу переосмысления правовой формы договоров, непосредственно сопровождающих процесс возведения зданий (сооружений). Речь идет о таких широко применяемых договорных конструкциях, как инвестиционный договор, подряд на строительство и подряд на проектно-изыскательские работы. Особенность в том, что участники данных договоров, как правило, имеют статус предпринимателя, а сами договорные отношения связаны с предпринимательской деятельностью хозяйствующих субъектов. Отрицать выделенную особенность вряд ли возможно, поскольку строительство, предполагает вложение существенного объема инвестиций, которые отражают и формируют предпринимательский характер совершаемых операций. С другой стороны в этой сфере профессиональная деятельность участников связана с получением и направлена на получение прибыли. Осуществляется самостоятельно, на свой риск, что указывает на общие, нормативно закрепленные в ст. 2 ГК РФ [2] признаки предпринимательской деятельности.

В связи с этим перед наукой гражданского права вполне может быть поставлен вопрос о допустимости рассмотрения теоретической модели предпринимательского договора в строительстве и основных направлениях ее исследования. Необходимо отметить, что постановка данной проблемы следует из того, что нормы права, как установленные и санкционированные государством правила поведения, должны непосредственно отражать особенности тех отношений, которые являются объектом правового регулирования. В противном случае, надо признать, что право не выполнит свою регулятивную функцию и основное назначение. Если исходить из того, что договорные отношения в строительстве между предпринимателями имманентно связаны с ключевыми признаками предпринимательской деятельности, формируются под влиянием этой деятельности, то, неизбежно должен следовать вывод об отражении такого рода связи в правовых нормах. В тоже время гражданское законодательство пока не содержит норм, закрепляющих общее определение и ключевые признаки предпринимательского договора, а также норм, уточняющих и развивающих данные признаки применительно к договорам в сфере строительства.

Научный анализ в этом направлении должен предшествовать нормотворческой работе и решить основную задачу описания выделенной договорной модели предпринимательского договора, в том числе в сфере строительства, а также найти дополнительные аргументы существования и обоснования такой модели. При этом отсутствие общей нормы, закрепляющей понятие предпринимательского договора, не должно рассматриваться как препятствие на пути научного поиска, поскольку цивилистической науке известно множество категорий, которые пока не отражены в гражданском законодательстве.

Решение проблемы возможной допустимости и последующего обоснования предпринимательского договора в строительстве весьма не просто. Во-первых, отсутствие разделения права на право гражданское и торговое, предполагает при не разработанности общего определения предпринимательского договора выделение в едином кодифицированном акте норм отражающих специфику отношений в строительстве с участием предпринимателей. Во-вторых, в науке гражданского права пока ведется дискуссия о правовой природе, понятии, признаках предпринимательского договора вообще и его месте в системе гражданско-правовых договоров. Отражением такой дискуссии, стали выделенные подходы в исследовании общетеоретической модели предпринимательского договора.

В рамках первого направления предпринимательский договор рассматривается как правовая конструкция, которая объединяет интересы трех участников: государства, предпринимателей и общества.

В связи с этим Е.В. Богданов, предлагает выделять ключевые признаки предпринимательского договора: субъектный состав, представленный предпринимателями; особый предмет – товары, работы и услуги, предназначенные для достижения предпринимательских целей; установление ответственности участников предпринимательского договора на началах риска и солидарности по отношению к третьим лицам; ограничение свободы предпринимательского договора по содержанию, заключению и расторжению; распространение на договорные отношения не только гражданско-правовых норм, но и иного отраслевого законодательства; особая цель заключения предпринимательского договора – получение сторонами прибыли [1, с. 4-17].

В рамках второго подхода, обосновывается идея о том, что в основе предпринимательского договора лежат опосредованные гражданским правом отношения по осуществлению предпринимательской деятельности, которые в конечном итоге и формируют особенность правовой модели. Через анализ таких признаков предпринимательской деятельности, как самостоятельность, направленность на систематическое получение прибыли, В. Ф. Яковлев приходит к выводу о том, что предпринимательский договор характеризуется с одной стороны наибольшей степенью свободы в заключении и формировании условий, с другой – особыми условиями, формирующими повышенные требования к предпринимателю. Отсюда, В. Ф. Яковлев отмечает, что отсутствуют какие-либо препятствия в заключение предпринимательских договоров как между предпринимателями, так и с участием одновременно предпринимателей, потребителями и публичных образований [5, с. 3-9].

При сравнении указанных подходов, нетрудно заметить, что в основе выделения общих признаков предпринимательского договора положен либо критерий отраслевого предмета правового регулирования отношений, либо способ воздействия на имущественные отношения. В целом учеными допускается то, что предпринимательский договор должен рассматриваться как разновидность гражданско-правового договора, обладающего в тоже время определенными особенностями отражающими природу предпринимательской деятельности. Предложенные критерии, полагаем, можно взять только в совокупности за основу исследования, но они не являются исчерпывающими, поскольку не позволяют дать полную оценку, как общей модели предпринимательского договора, так и ее особенностям применительно к сфере строительства.

Во-первых, необходимо исходить из того, что признак предпринимательского договора, безусловно, формируется под влиянием складывающихся между предпринимателями как хозяйствующими субъектами договорных отношений, но не может быть полностью тождественен признаку этих отношений. Отношения и договор как правовая форма отношений являются разными, хотя и взаимосвязанными категориями. Отсюда, например, вызывает сомнения такой признак предпринимательского договора, как направленность на получение прибыли. Если принять за основу, что предпринимательский договор есть разновидность гражданско-правового договора, то можно обратить внимание на п.3 ст. 423 ГК РФ, закрепляющей положение о том, что любой договор является возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Тогда очевидно, что направленность на получение прибыли есть признак предпринимательских отношений, который гораздо уже признака договора как правовой формы, поскольку возмездным предполагается договор, в котором участники не обладают статусом предпринимателя.

Во-вторых, способ воздействия на договорные отношения предпринимателей, отражающий метод правового регулирования, основан на инициативе, равенстве, диспозитивности, имущественной самостоятельности участников, которой обладают не только предприниматели, но и любые субъекты гражданского права. Фактически это означает, предложенный критерий является не достаточным для обоснования теоретической модели предпринимательского договора, в том числе особенностей такой модели применительно в сфере строительства.

В связи с этим М.К. Сулейменов предложил иной подход в решении проблемы предпринимательского договора через осмысление общей концепции предпринимательского права. В частности, по замыслу ученого, если, исходить из того, что предпринимательское право является самостоятельной отраслью права, то должен считаться и самостоятельным предпринимательский договор, не имея никакого отношения к гражданско-правовым договорам. Если предпринимательское право есть часть гражданского права, то предпринимательский договор должен считаться разновидностью гражданско-правового договора. М.К. Сулейменов как сторонник комплексного отраслевого подхода, приходит к выводу о том, что в предпринимательском договоре должны сочетаться публичные и частные начала [3, с. 10-20].

Полагаем, что предпринимательское право можно лишь рассматривать как комплексную отрасль законодательства, но не отрасль права, поскольку отсутствует характерные для самостоятельности отрасли критерии – предмет и метод правового регулирования. В условиях отсутствия дуализма частноправового регулирования отношений с участниками, обладающими различного рода правовым статусом, нормы гражданского права способны обеспечить надлежащее правоприменение. Однако это не означает, что предпринимательский договор должен рассматриваться как обычная разновидность гражданско-правового договора о передаче товара, выполнении работ или оказании услуг. Учитывая, несмотря на то, что в гражданско-правовом договоре в качестве участников могут быть предприниматели, скорее речь может идти об обобщающей научной категории. Выделение предпринимательского договора как самостоятельной правовой конструкции вряд ли возможно. Здесь важно учесть отрицательный опыт исследования теории хозяйственного договора, который предлагалось рассматривать как альтернативу гражданско-правовым договорам, но в хозяйственной деятельности организаций. При этом особая роль отводилась государству в формировании условий такого договора, моменту его заключения, основаниям изменения и расторжения.

В связи с этим, применительно к предпринимательскому договору объектом внимания должны стать не отраслевые признаки, под влиянием которых происходит формирование правовой конструкции (модели), а особенности имущественных договорных отношений с участием предпринимателей, которые в итоге должны найти отражение в гражданско-правовых нормах посвященных обычным договорам о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг. Такие особенности могут быть выделены, если исследованию будет подвергнут дополнительный критерий – пределы вмешательства государства в частные дела предпринимателей. По-сути, это означает, что необходимо сделать анализ одного из основополагающих принципов гражданского права – дозволительной направленности и недопустимости вмешательства кого-либо в частные дела. Осмысление данного принципа позволит выделить ограничения свободы договора между предпринимателями и выявить ориентиры императивных предписаний при формировании договорных условий.

Разрабатывая выделенный критерий, необходимо определиться с субъектным составом предпринимательского договора. Полагаем, что предпринимательским следует считать лишь тот договор, в котором только обе стороны являются предпринимателями, вступающие в договорные отношения в целях извлечения прибыли. При этом направленность на извлечение прибыли должна рассматриваться как основная причина вступления в договорные отношения и цель формирующая волеизъявление хозяйствующих субъектов. Это обусловлено особенностями отношений в предпринимательской деятельности. Договор, в котором лишь одна сторона имеет статус предпринимателя, не может рассматриваться как предпринимательский, поскольку отсутствует обобщающая целевая направленность на извлечение прибыли, благодаря которой появляются особенности свойственные лишь предпринимательским отношениям. Именно такие особенности должны определять особый характер правосубъектности участников договора. В противном случае, необходимо считать предпринимательским договором договор розничной купли-продажи, бытовой подряд и другие договоры, в состав которых входят предприниматели, что не допустимо. В связи с этим, важно отметить, что публично-правовые образования не могут быть участником предпринимательского договора, поскольку обладают специальной правосубъектностью не связанной с направленностью получения прибыли при участии в договорных отношениях.

Учитывая предпринимательский характер договорных отношений в строительстве, полагаем, что конструкция договора в строительстве между предпринимателями также имеет право на существование. По-сути, речь может идти о предпринимательском договоре, который помимо общих признаков, предположительно должен обладать особенными, складывающимися под влиянием имущественных отношений в строительстве.

Применительно к предпринимательскому договору в сфере строительства можно утверждать, что он представляет собой теоретическую модель, отражающую общую научную категорию предпринимательского договора без закрепления в качестве самостоятельного договорного типа в нормах права. Значение такой модели может заключаться в том, что она позволяет обобщить имеющиеся знания о применении гражданско-правовых договоров в сфере строительства с участием предпринимателей и выделить особенности, которые должны быть учтены законодателем при формировании гражданско-правовых норм. Вопрос только в том, что следует отнести к таким особенностям и как их можно выявить.

Решение в этом направлении может быть получено, если обратить внимание на следующее. Строительство представляет сложный процесс, который опосредует существование отношений подпадающих под воздействие норм права различной отраслевой направленности. По-сути, здесь происходит сочетание публичных и частных интересов, что также накладывает отпечаток и на договорные отношения с участием предпринимателей. Это необходимо учитывать при изучении правовой формы отношений. Здесь следует согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что в предпринимательском договоре есть две, частноправовая и публично-правовая составляющие [4, с. 45-48].

Однако применительно к строительству публичная составляющая должна ограничивать свободу договора в той мере, в которой это необходимо в целях защиты интересов не только предпринимателей, как участников договора, а третьих лиц (потребителей), поскольку речь идет о безопасности зданий (сооружений). Отсюда возникает необходимость установления рамок принципа дозволительной направленности и недопустимости вмешательства кого-либо в частные дела при формировании договорных условий. Правильно установленные пределы вмешательства государства должны с одной стороны, обеспечить разумный баланс интересов предпринимателей, с другой стороны третьих лиц, которые будут потребителями строительной продукции. При этом опыт централизованного воздействия государства на сферу договорных отношений с участием предпринимателей в рамках административно-планового ведения хозяйства должен признаваться не допустимым. Полагаем, именно исследование и проявление такого принципа гражданского права, как дозволительная направленность, может рассматриваться в качестве направления научного анализа, способного дать результаты поиска особенностей предпринимательского договора в строительстве. Совершенно очевидно, что эти особенности будут отражать, как отношения предпринимателей, так и способ воздействия со стороны государства на эти отношения.

Список литературы:

1. Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. – М.: Книга сервис, 2003. С. 4-17.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
3. Сулейменов М.К. Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права // Журнал российского права. 2008. №1. С. 10-20
4. Хромченков О.В. Понятие и признаки предпринимательских договоров // Гражданское право. 2006. №3. С. 45-48.
5. Яковлев В.Ф.Понятие предпринимательского договора в российском праве // Журнал российского права. 2008. №1. С. 3-9.