О ПРОТИВОРЕЧИЯХ ПОНЯТИЯ И ПРИЗНАКОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

АННОТАЦИЯ

В представленной статье рассматриваются понятие и признаки предпринимательской деятельности с точки зрения нормативно-правового регламентации, доктрины и судебной практики.

Автор приходит к выводу, что на законодательном уровне отсутствует закрепление признаков предпринимательской деятельности, а также существуют противоречия в закреплении одного из признаков предпринимательства, а именно наличие обязательной государственной регистрации субъекта в качестве индивидуального предпринимателя.

Ключевые слова: предпринимательская деятельность, риск, извлечение прибыли; государственная регистрация предпринимателя.

В условиях развивающихся рыночных отношений единообразие регулирования предпринимательской деятельности является одной из основополагающих задач которая стоит перед законодателем. С учетом общей направленности на цифровизацию экономики введение единообразных принципов осуществления предпринимательской деятельности всеми субъектами становиться особенно актуальным.

В настоящее время аккумулируется, обобщается и анализируется значительный опыт применения судами всех инстанций и иными ветвями органов государственной власти норм законодательства о правовом статусе и положении индивидуальных предпринимателей. Отечественная наука сделала существенный рывок на пути исследования особенностей правосубъектности, субъективных прав и обязанностей, гражданско-правовой ответственности и защиты прав и свобод индивидуальных предпринимателей. При этом достаточно много вопросов регулирующих правовое положение индивидуальных предпринимателей остаются без ответа.

В пункте 3 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации[1] указано, что к предпринимательской деятельности граждан, которую они осуществляют без образования юридического лица, надлежит применять правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц -коммерческих организаций, если иное не вытекает из действующего закона, иных нормативных актов или существа сложившегося правоотношения. При этом данные положения Гражданского кодекса РФ не отвечают на большой комплекс вопросов, касающихся индивидуальной предпринимательской деятельности. Деятельность индивидуальных предпринимателей имеет свою специфику и особенности в сравнении с деятельностью юридических лиц. Именно эти особенности и специфический правовой статус индивидуального предпринимателя не позволяют зачастую под копирку применять нормы о юридических лицах к правоотношениям с участием индивидуальных предпринимателей.

В данном вопросе остается еще очень много пробелов, и его актуальность обуславливается     недостаточностью правоприменительных норм к предпринимательскому статусу, а также необходимостью реформирования действующего законодательства в части исключения имеющихся противоречий связных с определением индивидуального предпринимательства.

Степень разработанности темы исследования в последние десятилетия сильно возросла. Огромный вклад в формирование таких понятий как правосубъектность, дееспособность индивидуальных предпринимателей в России внесли С. ГГ Братусь, Д. В. Пятков, О. ГГ Садиков, Е. А. Суханов, В. М. Хвостов, В. В. Якунина и др.

Если рассматривать самые ранние труды, то к ним можно отнести исследования С. М. Чаплыгиной «Правовое положение индивидуального предпринимателя», написанные в 1997 году.

Однако, несмотря на то, что проблема общепризнана и достаточно хорошо освещена, целостная концепция правового статуса индивидуальных предпринимателей до сих пор отсутствует, отсутствует законодательное закрепление понятий индивидуальный предприниматель и данная проблема так и остается не решенной, и требует более детального рассмотрения.

Предпринимательская деятельность, согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли деятельность от использования имущества, продажи товаров, оказания услуг или выполнения работ лицами, зарегистрированными в установленном законом.

Достаточно обширный объем исследований посвящен рассмотрению признаков предпринимательской деятельности. Большинство авторов сходятся во мнении что предпринимательская деятельность может быть отграничена от иных видов деятельности при наличии четырех основных признаков.

Если опираться на законодательное определение предпринимательской деятельности, то необходимо выделить следующие основные ее признаки (свойства):

• самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой страх и риск субъектом гражданского оборота;
• основная цель деятельности — это извлечение прибыли;
• использование для цели извлечения прибыли имущества и (или) умений и навыков для целей оказания услуг, выполнения работ;
• осуществление такой деятельности исключительно участниками, прошедшими специальную процедуру государственной регистрации.

В науке гражданского права, рассматриваемая категория определяется несколько шире. Так, Ю. П. Каширина считает, что «предпринимательская деятельность - это самостоятельная, инициативная, инновационно­-экономическая деятельность, осуществляемая с целью производства и обмена товаров, выполнения работ и оказания услуг на основе свободного и наемного труда профессиональными участниками деятельности, зарегистрированными таковыми в установленном законом порядке и действующими в целях удовлетворения частно-публичных интересов, получения положительного социально-экономического эффекта в индивидуальном или коллективном порядке в условиях предпринимательского риска и повышенной юридической ответственности» [2].

Как указано выше, в отечественной юридической науке большое количество заслуженных авторов уделяло особое внимание вопросам изучения основ предпринимательской деятельности и углубленным рассмотрением принципов ее построения, однако по мнению автора научные понятия охватывают слишком широкий круг признаков, в связи с чем, представляется, что законодательно установленное определение предпринимательской деятельности, закреплённое в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ в большей степени соответствует реалиям современной действительности и будет нами взято за основу в дальнейшем для исследования.

Автору данной работы представляется, что в таком случае разграничить предпринимательскую деятельность индивидуального предпринимателя и обычную гражданско-правовую «активность» лица можно по следующему критерию. Цель предпринимательской деятельности — это получение прибыли как разницы между затратами, осуществлёнными предпринимателем на оказание услуг и полученным доходом. В то же время, как правило, у гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем, приобретённая и использованная ранее вещь «теряет» свою стоимость в результате износа и реализуется им за меньшую сумму, что не характерно для предпринимательской деятельности [3]. Таким образом, получается, что гражданин не извлекает прибыль от систематической предпринимательской деятельности, а только покрывает часть своих расходов, ранее произведенных для приобретения такой вещи.

Однако, по мнению автора в данном случае имеет место существенное противоречие, связанное в первую очередь с тем, что законодатель не предусмотрел разграничения возможности учета расходов индивидуального предпринимателя для осуществления им предпринимательской деятельности и расходов, связанных с личным потреблением индивидуального предпринимателя. Так в случае осуществления предпринимательской деятельности юридическим лицом учет расходов осуществляется в рамках обособленного баланса и все полученные доходы могут быть израсходованы только на цели последующего получения прибыли, либо распределены между участниками юридического лица путем выплаты дивидендов с обязательным обложением налогом на дивиденды. В случае осуществления деятельности индивидуальным предпринимателем фактически отсутствует граница в осуществлении расходов индивидуального предпринимателя. Денежные средства им могут быть израсходованы как для целей осуществления предпринимательской деятельности, так и для целей личного потребления.

Кроме того, необходимо обратить внимание на следующее. В современных экономических реалиях получение прибыли (как разницы между произведенными затратами и полученным доходом от реализации товаров работ и услуг) не всегда может являться основным критерием для оценки эффективности и успешности предпринимательской деятельности. В частности, на сегодняшний день одним из основных критериев является рыночная капитализация субъекта предпринимательской деятельности. Капитализация подразумевает рыночную стоимость субъекта предпринимательской деятельности в определенный момент времени или, иными словами, рост собственного капитала. На практике данный критерий для юридических лиц зачастую является более важным и интересным, с предпринимательской точки зрения, чем текущая прибыль от осуществления предпринимательской деятельности. Применительно к индивидуальным предпринимателям такое понятие невозможно в принципе, поскольку, действующее законодательство не представляет возможности индивидуальным предпринимателям, как субъектам предпринимательской деятельности, возможности оценки их капитализации.

В последние годы приобретает популярность такая активность граждан как инвестиции в акции и ценные бумаги. Указанную активность осуществляют как правило обычные граждане, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя и не являющиеся профессиональными участниками рынка ценных бумаг, но при этом такая деятельность по большинству критериев является именно предпринимательской. Инвестиционная деятельность граждан осуществляется ими на свой страх и риск, с целью извлечения постоянного дохода и является именно систематичной.

Следующим существенным признаком предпринимательской деятельности является систематичность. При этом действующее законодательство не содержит юридического определения данного признака, что в свою очередь зачастую приводит к проблемам правоприменительного характера.

Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что «систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся», а законодатель применительно, например, к трудовому праву полагает систематическими нарушениями трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялись взыскания (то есть в соответствии с п.З ст. ЗЗТК РФ в понятие «систематичности» укладывается событие, произошедшее хотя бы два раза) [4].

Таким образом, можно определить, что предпринимательская деятельность, осуществляемая систематически, это такая деятельность, которая осуществляется постоянно, длительный период времени (возможно с незначительными перерывами).

Кроме того, существенным дополнением к пониманию признака систематичности можно отнести разъяснения данные в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.03.2018 N 308-КГ 1 7-14457 по делу N А53- 18839/2016 [5] где указано, что направленность действий гражданина на систематическое получение прибыли состоит в активных действиях - вовлечении соответствующих ресурсов (оборудования, рабочей силы, технологии, сырья, материалов, энергии, информационных ресурсов и т.д.), нацеленности произведенных затрат на получение положительного финансового результата.

При таких обстоятельствах, было бы разумным указать на необходимость законодательного закрепления понятия, раскрывающего данный принцип.

По мнению автора, отсутствие законодательного закрепления дефиниции данного признака зачастую приводит к существенным проблемам осуществления предпринимательской деятельности на практике и нарушению прав кредиторов. Так, в ст. 22.4 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» [6] предусмотрено право по решению регистрирующего (налогового) органа исключить индивидуального предпринимателя из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей при наличии двух условий: истекло пятнадцать месяцев с даты окончания действия патента или индивидуальный предприниматель в течение последних пятнадцати месяцев не представлял документы отчетности, сведения о расчетах, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и индивидуальный предприниматель имеет недоимку и задолженность в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. При этом указанные условия в силу специфики осуществления предпринимательской индивидуальным предпринимателем, а именно осуществления ее, как правило, лично, зачастую приводят к необоснованному лишению лица статуса индивидуального предпринимателя и как следствие к ущемлению прав кредиторов такого индивидуального предпринимателя.

Далее рассмотрим такой признак предпринимательской деятельности как её «рисковость», то есть осуществление на свой риск. В гражданско-правовом понимании это означает полную и персональную имущественную ответственность предпринимателя за результаты такой деятельности. Так же следует указать на то, что ответственность (именно гражданская, а не уголовная или административная) является «повышенной», что означает применение гражданско-правовых санкций не только за гражданские правонарушения, совершённые по вине предпринимателя, но и без его вины, кроме случаев действия непреодолимой силы [7]. Отдельно следует отметить, что гражданское законодательство, так же как и в случае с предыдущим признаком «систематичности» никаким образом не толкует понятие «риск», что так же создаёт не только теоретические, но и практические трудности. При этом несмотря на то, что индивидуальные предприниматели несут «повышенную» гражданскую ответственность, т.е. независимо от их вины и отвечают по приобретенным в рамках предпринимательской деятельности обязательствам всем принадлежащим им имуществом, у индивидуальных предпринимателей отсутствует уставный (складочный) капитал, что в свою очередь затрудняет возможность для контрагентов понять насколько могут быть гарантированы их интересы в случае банкротства индивидуального предпринимателя. Так, в отношении любого юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц содержится информация о размере уставного (складочного) капитала, и любой контрагент имеет возможность оценить степень риска сотрудничества с данным юридическим лицом, поскольку изначально знает степень в каком размере могут быть гарантированы интересы кредиторов в случае банкротства юридического лица. В отношении же индивидуального предпринимателя информация, о размере гарантированных интересов кредиторов отсутствует как таковая, нигде не содержится сведений о размере имущества или денежных средств индивидуального предпринимателя, которыми он мог бы гарантировать интересы кредиторов в случае банкротства.

В качестве последнего признака предпринимательской деятельности законодатель в ст. 2 ГК РФ выделяет ее осуществление лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При смысловой верности этого признака он весьма неточно расположен юридико- технически. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством [8].

Данная формулировка ст. 2 ГК РФ на первый взгляд не противоречит общему смыслу ст. 23 ГК РФ, где в п. 1 также прописаны требования к государственной регистрации индивидуального предпринимателя. Также предусматривает и исключения. В абзац 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ указывается, что в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. На сегодня можно привести следующий пример. С 1 февраля 2019 года по 3 1 декабря 2028 года в субъектах Российской Федерации, указанных в статье 1 Федеральном закон от 27.1 1.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» (далее - ФЗ о налоге на профессиональный доход)[9] проводится эксперимент по применению специального налогового режима «Налог на профессиональных доход». Плательщиками указанного налога являются, в том числе, физические лица без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (так называемые «самозанятые») [10]. Таким образом, не разрешая проблему, связанную с противоречиями правового статуса индивидуальных предпринимателей на законодательном уровне, законодатель вводит в гражданский оборот субъектов с еще более противоречивым статусом - самозанятых. Законодатель позиционирует данную категорию субъектов, в том числе индивидуальных предпринимателей, но не исключительно, как с субъектов с особым налоговым статусом, осуществляющим именно предпринимательскую деятельность. По мнению автора, такой подход в будущем может привести к негативным правовым последствиям как для потребителей услуг (физических лиц), так и контрагентов (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).

Более того, отступление от принципа осуществления предпринимательской деятельности исключительно с обязательной государственной регистрацией отдельной группе субъектов ставит в заведомо неблагоприятное неравное положение иных субъектов такой предпринимательской деятельности, что в свою очередь противоречит принципам гражданского законодательства и ставит других субъектов предпринимательской деятельности для которых такая государственная регистрация является обязательной в заведомо невыгодное положение, накладывает на них дополнительные обязанности и влечет для них дополнительные расходы.

Но, на наш взгляд, положение п. 4 ст. 23 ГК РФ противоречит ст. 2 и п. 1 ст. 23 ГК РФ. Пункт 4 ст. 23 ГК РФ не дает право гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 ст. 23 ГК РФ, ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. А суду разрешает применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Более того, указанное противоречие нашло свое развитие в положениях Налогового кодекса Российской Федерации [11], в частности в п. 2 ст. 1 1 НК РФ содержится положения о том, что индивидуальные предприниматели не вправе ссылаться, что не являются предпринимателями, в том случае если они фактически осуществляли предпринимательскую деятельность без государственной регистрации и при этом допустили нарушение норм действующего налогового законодательства.

На указанную проблему также обратил внимание Конституционный Суд Российской Федерации. Конституционный Суд Российской Федерации, привел свою правовую позицию по данному вопросу в Своем Постановлении от 27 декабря 2012 года N 34-Щ12.

Аналогичную правовую позицию занял и Верховный Суд Российской Федерации. Так в своем Определении от 10.04.2019г. № 51-КА19-1[13] суд указал на возможность признания гражданина осуществляющим предпринимательскую деятельность при отсутствии соответствующей государственной регистрации.

По мнению автора, наличие указанного противоречия помимо проблем теоретического характера определения правового статуса индивидуальных предпринимателей является также существенной проблемой для правоприменителей.

При таких обстоятельствах очевидно, что действующее законодательство в указанной части требует корректировки, путем принятия соответствующих изменений.

По нашему мнению, необходимо исключить из положений гражданского законодательства существующее противоречие, а именно наличие обязательной государственной регистрации субъекта в качестве индивидуального предпринимателя как обязательного признака предпринимательской деятельности в понимании ст. 2 ГК РФ и п. 1 ст. 23 ГК РФ.

Принятие указанных изменений в действующее законодательство соотносится со складывающейся правоприменительной практикой и подтверждается последними тенденциями, связанными с появлением новых правовых статусов субъектов предпринимательской деятельности, в частности самозанятых. В отношении самозанятых законодатель исключил такое понятие как обязательная государственная регистрация, для целей возможности осуществления предпринимательской деятельности, а лишь обязал указанных лиц быть зарегистрированными в качестве плательщиков налога на профессиональный доход.

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. от 12.05.2020) [Электронный ресурс] — Режим доступа: http://www.consultant.ru/. Дата обращения 10.10.2020.
2. Каширина Ю. П. Гражданско-правовой статус индивидуальных предпринимателей в Российской Федерации автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.03. гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право / Б.О. Самадов. - Краснодар, 2012.
3. Гражданское право. Учебник. В трех томах. Том I / Под ред. A.    П. Сергеев. - М: Проспект, 2019. 1380 с.
4. Сюбарева И. Ф. Традиции предпринимательства в истории России / И. Ф. Сюбарева // Предпринимательское право. — 2007. — № 3. С. I 8.
5. Определение Верховного суда Российской Федерации от 06.03.2018 № 308-КГ 17­14457 по делу № А53-1 8839/2016 // СГ1С «КонсультантПлюс» (Дата обращения: 01.12.2020г.)
6. Федеральный закон от 08.08.2001г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СПС «КонсультантПлюс» (Дата обращения 01.12.2020г.).
7. Лоскот В. А. К вопросу об ответственности индивидуальных предпринимателей по гражданскому законодательству Российской Федерации /
8. B.А. Лоскот, И. С. Воробьева // Актуальные проблемы государства, права и гуманитарных наук. Сборник материалов межвузовской научно-практической конференции аспирантов, магистрантов, студентов, Нижний Новгород. - 2015. C.101-104/
9. Говоров Л. В. Большой шаг малого бизнеса / Л. В. Говоров // ЭЖ-Юрист. — 2007. —  №32.
10. Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» проводится эксперимент по применению специального налогового режима «Налог на профессиональных доход» [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс». (Дата обращения 20.10.2020).
11. Свалова Н. А. Право самозанятых на регистрацию товарного знака и знака обслуживания / Н. А. Свалова//Евразийский юридический журнал. -2020. - № 3.
12. Налоговый кодекс Российской Федерации Часть первая: Федеральный закон от 31.07.1998 № 146-ФЗ [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/. Дата обращения 20.10.2020.
13. Постановление Конституционного Суда РФ от 27.12.2012 № 34-П "По делу о проверке конституционности положений пункта "в" части первой и части пятой статьи 4 Федерального закона - [Электронный ресурс] — Режим доступа: http://www.consultant.ru/. Дата обращения 20.10.2020.
14. Кассационное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 10.04.2019 №    51 -К А19-1 - [Электронный ресурс] — Режим доступа: http://www.consultant.ru/. Дата обращения 20.10.2020.