ПРОБЛЕМЫ ВЫЯВЛЕНИЯ КАРТЕЛЬНОГО СГОВОРА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ЭЛЕКТРОННЫХ ТОРГОВ

Одним из направлений обеспечения конкуренции является противодействие заключению антиконкурентных соглашений путем установления административной и уголовной ответственности. Как правило, такие соглашения встречаются в виде картельных сговоров, которые в свою очередь негативно влияют на показатели эффективности функционирования конкуренции в России. Это приводит к искусственному росту цен, стагнации рынка и умалению доверия со стороны граждан к рыночной экономике. Данное обстоятельство нашло своё подтверждение в Стратегии экономической безопасности Российской Федерации до 2030 года, что говорит об актуальности и необходимости противодействия картельным сговорам. [1]

Впервые понятие картельного сговора было законодательно введено в ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135 Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (статья 11 названного закона). Тем самым законодатель определил признаки картельных соглашений и установил безусловный запрет на картели независимо от влияния последних на состояние конкуренции на товарном рынке.  Установление запрета на картели в ФЗ № 135, тем не менее, не реализуется на практике в полной мере. Об этом свидетельствуют данные статистики ФАС РФ. Ущерб экономике России, нанесённый в 2018 году, составляет порядка 350 млрд. рублей. В то же время статистика выявления картелей является неутешительной: за первое полугодие 2018 года Федеральной антимонопольной службой было выявлено 153 картеля против 205 в первом полугодии 2017 года. [2]

Нередко картельные сговоры реализуются посредством участия его субъектов в электронных торгах. Следует отметить, что электронные торги в России получили свое распространение с середины девяностых годов, что было продиктовано развитием рыночных отношений и технологической базы. Системой электронных торгов сегодня пользуются повсеместно, поскольку она позволяет ускорить процедуру заключения сделок при отсутствии посредников между продавцом и покупателем. Сама же процедура представляется упрощённой за счёт электронного документооборота. Согласно распоряжению Правительства РФ от 12 июля 2018 г. № 1447-р, в настоящее время свою деятельность в Российской Федерации осуществляет порядка восьми операторов электронных торговых площадок и один оператор специализированной электронной площадки. [3] При этом следует заметить, что электронная форма определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей является приоритетной. Это обстоятельство нашло своё отражение во внесении изменений в действующее законодательство о закупочной деятельности. Так, с 1 июля 2018 г. определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по 44-ФЗ конкурентными способами производится в обычной или электронной форме по выбору заказчика. С 1 января 2019 г. - только в электронной форме.

Тем не менее, большой электронный документооборот не может не сказаться на успешности деятельности по выявлению картельных сговоров и привлечению виновных лиц к установленной законом административной (ст. 14.32 КоАП РФ) и уголовной (ст. 178 УК РФ) ответственности. Это свидетельствует о необходимости поиска и совершенствования путей и методов выявления картельных сговоров.

Для успешной борьбы с каким-либо негативным явлением нужно разобраться в его сущности. В этих целях приведём перечень основных методов реализации картельных сговоров на электронных торгах: стратегия «блеф» (поведение участников торгов на основе соглашения, посредством заявления сверхвысокого значения одного из субъективных критериев, оцениваемых конкурсной комиссией, для подавления другого конкретного критерия); соглашение о выигрыше торгов разными компаниями по очереди («карусель»);  соглашение о разделе лотов; соглашение о выигрыше торгов одним и тем же лицом; стратегия «таран» — соглашение о выигрыше торгов одним из участников, незначительно изменившим начальную цену, на фоне резкого снижения цены лота другими участниками сговора и выбывания в связи с этим из борьбы добросовестных конкурентов. [4, c. 79]

Использование последней стратегии можно проиллюстрировать примером – дело УФАС России по Омской области о нарушении антимонопольного законодательства – сговоре между участниками открытого аукциона в электронной форме, направленном на повышение, снижение или поддержание начальной (максимальной) цены контракта. Конкретной целью картельного соглашения являлось обеспечение победы одного из его участников в ходе электронных аукционов, посредством минимизации возможной конкуренции со стороны иных лиц. В данном случае юридические лица, участвовавшие в сговоре, условились о победителе торгов (в качестве одного из них) и использовании схемы «таран». При этом для минимизации обнаружения сговора, участники обратились в стороннюю консалтинговую фирму для того, чтобы в случае обнаружения любых взаимосвязей между участками Соглашения, возникших в ходе его реализации, последним можно было сослаться на то, что наличие данных взаимосвязей вызвано лишь сотрудничеством указанных лиц с одним консалтером. В ходе рассмотрения дела, УФАС выяснено использования участниками одного IP-адреса, наличие устойчивых связей в виде взаимных расчетов. Основываясь на наличие указанных обстоятельств, УФАС признало нарушением действия участников соглашения.

Разобравшись в сущности картельного сговора на электронных торгах, мы можем определить предмет доказывания. Что же нужно проанализировать и установить в целях выявления картельного сговора?

1. Наличие письменного или устного соглашения (является весьма затруднённым в связи со спецификой электронного документооборота);

2. Наличие минимум двух неподконтрольных друг другу хозяйствующих субъектов - конкурентов – участников этого соглашения;

3. Цель соглашения (установление цен, участие в торгах, раздел товарного рынка, сокращение или прекращение производства товаров, бойкот покупателей) и (или) достижение этих целей;

4. Предмет соглашения;

5. Срок действия соглашения.

Не обязательным при этом является доказывание влияния картеля на состояние конкуренции в рамках проведения анализа рынка.

При этом стоит учитывать, что доказательства могут быть как прямыми - прямо указывающими на факты нарушения – документы (договоры, соглашения, протоколы, заявления, письма и т.д.) и свидетельские показания, так и косвенными – указывающими на побочные факты, находящиеся в причинно-следственной или иной связи с фактами нарушения (анализ поведения хозяйствующих субъектов, анализ рынка, математическая экспертиза).

Методы выявления картелей условно могут быть разделены на традиционные и инновационные. Традиционные методы обладают признаком устойчивости, повсеместного применения (не только в России, но и в мировой практике) и известной эффективности. К ним относятся: проведение внеплановых проверок (так называемых «рейдов на рассвете») – данный метод традиционно считается самым эффективным; работа с заявлениями (заявителями) о признании в рамках программы освобождения; работа с обращениями (граждан, организаций, правоохранительных и иных органов); работа с информацией из открытых источников (СМИ, Интернет); работа с государственными и муниципальными заказчиками и т.д.

Инновационные методы разрабатываются в связи с электронизацией закупочных процедур. Следовательно, в рамках рассматриваемой темы они имеют особый интерес. Как правило, в основу таких методов заложен оперативный анализ и скрининг результатов конкурентных процедур в рамках функционирования Единой информационной системы.

Производится обработка информации, направленная на выявление определённых индикаторов или их комбинаций, позволяющих определить состояние конкуренции. Появляется возможность выявления рисков или признаков картеля. В случае одновременного обнаружения нескольких признаков антимонопольный орган может инициировать расследование.

К фильтрам системы обнаружения сговоров можно отнести следующие: компании, часто выигрывающие торги; группы компаний (конкурентов), выигрывающих торги по очереди; торги, которые прошли с минимальным снижением начальной цены; торги, которые прошли с минимальным количеством участников; присутствие на торгах участников, ни разу не заявлявших своих предложений; отличие цен на торгах от рыночной цены;  история участия компаний или ряда компаний в торгах за определенный период времени; место нахождения участников торгов (иногда участники картеля используют один офис); IP-адрес участника торгов (иногда участники картеля используют один IP-адрес); иные идентификационные данные участников торгов. С учетом электронизации торгов сформировалась практика работы с новыми доказательствами, которые ранее не использовались в антимонопольных делах в Российской Федерации. [6]

Непосредственно сами доказательства могут быть так же разделены на традиционные (одинаковые заявки; одинаковые места отправки заявок, одинаковые почтовые конверты, результаты анализа бумажных аукционов) и новые (свойства электронного файла), уникальные электронные шрифты, количество электронных знаков и т.д.; один IP-адрес, одна точка доступа в сеть Интернет, одна точка доступа связи и т.д.; результаты экономического анализа с использованием электронной базы закупок и торгов). Приведённый перечень постоянно расширяется и дополняется.

Отмечается активное взаимодействие ФАС России с операторами торговых электронных площадок, банковским сектором, операторами связи и иными органами, которые могут содействовать антимонопольному расследованию. Кроме этого, ФАС России принимает активное участие в разработке и совершенствовании электронной системы и процедур. Также при взаимодействии с правоохранительными органами ФАС РФ осуществляется строгий контроль и эффективное совместное расследование картелей, оказание методической помощи правоохранительным органам. Важен и тот факт, что российскими судами новые виды доказательств сговоров (например, свойства электронного файла, уникальные электронные шрифты, IP-адреса) были восприняты практически сразу. В настоящее время решения ФАС России о сговорах на торгах поддерживаются арбитражными судами в подавляющем большинстве. [5, с. 61] В качестве подтверждения последнему можно привести дело от 01.10.2018, рассмотренное арбитражным судом Поволжского округа кассационной инстанции. Постановлением суда оставлено в силе решение от 30.11.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, согласно которому поддержано решение УФАС России о привлечении ООО «Карат» и ООО «Селвико» к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ в связи с выявлением сговора на торгах путем заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к снижению цены на электронном аукционе. [7]

Заключение и реализация хозяйствующими субъектами картельных соглашений причиняет значительный урон российской экономике. Несмотря на предусмотренные законом наказание в виде штрафа, участники картельных сговоров извлекают прибыль в столь крупном размере, по отношению к которому размер штрафа, предусмотренного действующим законодательством, представляется малозначительным. В связи с этим полагаем, что целесообразным представляется ужесточение предусмотренной законом ответственности за участие в картельном сговоре. Хотелось бы отметить, что доказательственную базу при выявлении картельных сговоров составляют в основном косвенные доказательства, лишь опосредованно указывающие на признаки таких соглашений. В связи с этим в целях эффективности деятельности по выявлению и пресечению картельных сговоров представляется необходимым привлечение к данному процессу специалистов в сфере информационных технологий и квалифицированных экономистов.

Список литературы:

1. Указ Президента РФ от 13.05.2017 № 208 "О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года"
2. Статья «ФАС: Россия потеряла из-за картелей 350 млрд рублей в 2018 году» // URL: https://glavportal.com/materials/fas-rossiya-poteryala-iz-za-kartelej-350-mlrd-rublej-v-2018-godu/
3. Распоряжение Правительства РФ от 12 июля 2018 г. № 1447-р «Об утверждении Перечня операторов электронных площадок, предусмотренного частью 3 статьи 24.1 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, частью 11 статьи 3.4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ и Перечня операторов специализированных электронных площадок, предусмотренного частью 3 статьи 24.1 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, операторов электронных площадок для осуществления закрытых конкурентных закупок, предусмотренный частью 4 статьи 3.5 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ»
4. Вялых С. В., Денисова А. В. Проблемы разграничения антиконкурентных согласованных действий и соглашений (картелей) // Хозяйство и право. 2015. № 5.
5. Решение ТУ ФАС России б/н Решение № 04-05/13-2018 от 11 февраля 2019 г. URL: https://br.fas.gov.ru/to/omskoe-ufas-rossii/ (дата обращения: 12.03.2019)
6. Хамуков Мухамед Анатольевич Электронные доказательства картелей на торгах // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2017. №9 (37).
7. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.10.2018 по делу № А75-17297/2017