ПРОБЛЕМЫ  ИСПОЛЬЗОВАНИЯ  ДОКАЗАТЕЛЬСТВ,  ПОЛУЧЕННЫХ  С  НАРУШЕНИЕМ  ПРОЦЕССУАЛЬНОГО  ЗАКОНА

Иванов  Андрей  Анатольевич

магистрант  факультета  электронного  образования  ИСОиП  (филиал)  ДГТУ  в  г.  Шахты,  РФ,  г.  Шахты

E-mail:  Diva_2727@mail.ru

Ванин  Виталий  Владимирович

научный  руководитель,  д-р  юрид.  наук,  профессор  кафедры  «УПД»  ИСОиП  (филиал)  ДГТУ  в  г.  Шахты,  РФ,  г.  Шахты

Конституция  Российской  Федерации  в  ч.  2  ст.  50  содержит  положение,  в  соответствии  с  которым  «при  осуществлении  правосудия  не  допускается  использование  доказательств,  полученных  с  нарушением  федерального  закона».

Действующий  УПК  не  содержит  подробных  указаний  по  вопросу  о  том,  какие  нарушения  процессуального  закона,  допущенные  при  собирании  доказательств,  делают  их  недопустимыми,  и  всякое  ли  нарушение  влечет  за  собой  такие  последствия.  Между  тем  в  практике  подобные  вопросы  возникают  и  порой  достаточно  остро.

Так,  на  одном  из  нефтедобывающих  предприятий  Северского  района  Краснодарского  края  произошла  крупная  авария  с  человеческими  жертвами.  Осмотр  места  происшествия  производился  старшим  следователем  в  присутствии  районного  прокурора  и  понятых,  в  осмотре  участвовали  специалисты:  судебный  медик,  два  инженера-нефтепромысловика  и  криминалист  местного  РОВД.  Осмотр  был  сложным  сам  по  себе  и  дополнительно  осложнялся  необходимостью  осмотреть  три  трупа  жертв  аварии  и  оказать  неотложную  помощь  четверым  тяжелораненым.  Протокол  осмотра  был  составлен  в  соответствии  с  требованиями  ст.  180  УПК  и  подписан  всеми  участниками,  кроме  одного  из  понятых.  Нарушение  очевидно,  однако  столь  ли  оно  значительно,  чтобы  исключить  из  числа  доказательств  все  данные,  полученные  в  ходе  осмотра?  В  данном  случае  суд,  рассматривавший  дело,  допросил  в  качестве  свидетеля  не  подписавшего  протокол  понятого,  тот  рассказал,  что  он  присутствовал  при  осмотре  от  начала  до  конца,  слушал,  когда  следователь  оглашал  протокол,  подтверждает,  что  все  в  нем  описано  правильно  и  он  согласен  полностью  с  его  содержанием.  Не  подписал  же  он  его  потому,  что  этого  не  предложил  ему  следователь.  Суд  счел,  что  доказательства,  полученные  в  ходе  осмотра,  допустимы.

Не  все  представители  процессуальной  науки,  однако,  согласны  с  подобным  решением  вопроса.  Некоторые  из  них  категорически  считают,  что  любое  нарушение  процессуального  порядка  собирания  доказательств,  независимо  от  его  характера  и  значения,  делает  эти  доказательства  недопустимыми.  В  противном  случае,  утверждают  эти  авторы,  допуск  в  процесс  доказательств,  полученных  с  несущественными  нарушениями  закона,  будет  способствовать  распространению  и  существенных  его  нарушений.  Конечно,  идеальным  было  бы  такое  положение,  когда  все  доказательства  по  делу  получались  бы  без  малейших  отступлений  от  установленных  законом  правил.  Однако  в  практической  деятельности  по  расследованию  преступлений  такое  положение  не  всегда  достижимо.

В  связи  с  этим  в  литературе  высказываются  предложения  считать  недопустимыми  лишь  те  доказательства,  которые  получены  с  преступными  либо  с  существенными  нарушениями  закона.  Предлагается  также  в  соответствующих  нормах  процессуального  закона  дать  и  общее  понятие  существенных  нарушений  процессуального  закона,  которые  безусловно  влекут  признание  доказательств  недопустимым,  и  примерный  перечень  таких  нарушений.

Наметилась  некоторая  общность  взглядов  на  критерии  деления  нарушения  закона  при  собирании  доказательств  на  существенные  и  несущественные.  Выделяются  два  основных  критерия:  1)  повлияло  ли  или  могло  повлиять  нарушение  на  достоверность  полученной  информации  и  2)  могут  ли  быть  устранены  или  восполнены  процессуальными  средствами  допущенные  нарушения.

Так,  В.  Попов  предлагает  все  нарушения  в  зависимости  от  процессуальных  последствий  разделить  на  три  группы.  «Нарушения  первой  группы  не  влекут  исключения  показаний  из  процесса  доказывания,  так  как  не  вызывают  сомнения  в  истинности  информации,  содержащейся  в  доказательстве.  Нарушения  второй  группы  не  влекут,  но  могут  повлечь  исключения  показаний  из  процесса  доказывания  при  условии,  что  дополнительные  следственные  действия  не  смогут  устранить  сомнения  в  истинности  полученной  информации.  Нарушения  третьей  группы  влекут  безусловное  исключение  показаний  из  процесса  доказывания  в  связи  с  невозможностью  устранения  сомнений  в  истинности,  полученной  информации».  К  нарушениям  первой  группы  он  относит  «упущения,  связанные  с  определенной  небрежностью,  поверхностным  подходом  к  безукоризненному  соблюдению  процедуры  получения,  процессуального  оформления  или  хранения  доказательственного  материала,  не  влияющие  на  его  объективное  содержание».

К  упущениям  первой  группы  автор  относит  несоблюдение  порядка  вызова  на  допрос  к  следователю,  ошибочное  определение  времени  ознакомления  обвиняемого  с  заключением  эксперта  и  т.  п.  Вторая  группа  нарушений  касается  установленной  законом  процессуальной  формы  получения  и  фиксации  фактических  данных  либо  наличия  пробелов  в  содержании  сведений  о  фактах.  Если  такие  пробелы  объективно  не  могут  быть  устранены  в  ходе  проверочных  действий,  доказательства  признаются  недопустимыми.  Что  касается  нарушений  процессуальной  формы  собирания  доказательств  в  ходе  следственных  действий,  то  и  здесь  не  каждое  нарушение  влечет  безусловное  признание  доказательства  недопустимым  [1,  с.  112].

Если  в  ходе  проверочных  действий  сомнения  в  достоверности  доказательства  удается  устранить,  нарушение  может  быть  признано  несущественным,  а  доказательство  —  допустимым.  Третья  группа  нарушений  связана  либо  с  недопустимостью  источника  доказательств,  либо  с  ненадлежащим  субъектом  доказывания.  Эти  нарушения  влекут  безусловное  признание  доказательства  недопустимым.

В  принципе  такая  группировка  процессуальных  нарушений,  влияющих  или  могущих  повлиять  на  допустимость  доказательств,  возражений  не  вызывает.  Еще  ранее  аналогичное  их  деление  предлагали  и  другие  авторы.

Так,  Ю.К.  Орлов  делит  все  нарушения  на  несущественные,  которые  не  повлияли  и  не  могли  повлиять  на  достоверность  полученной  информации,  и  существенные,  которые  каким-то  образом  могут  отразиться  на  достоверности  доказательства.  Существенные  нарушения  он  делит  на  восполнимые  и  невосполнимые.  Нарушения,  связанные  с  ненадлежащим  источником  или  субъектом  доказывания,  а  также  с  ущемлением  прав  личности,  он  относит  к  невосполнимым.

Все  эти  взгляды  нашли  отражение  в  Постановлении  Пленума  Верховного  Суда  РФ  №  8  от  31  октября  1995  г.  «О  некоторых  вопросах  применения  судами  Конституции  Российской  Федерации  при  осуществлении  правосудия».  В  п.  16  этого  Постановления  Пленум  четко  определил  круг  нарушений,  являющихся  основаниями  для  признания  доказательства  недопустимыми:  нарушение  при  их  собирании  и  закреплении  гарантированных  Конституцией  Российской  Федерации  прав  человека  и  гражданина  или  установленного  уголовно-процессуальным  законодательством  порядка  собирания  и  закрепления  доказательств,  а  также  осуществление  их  собирания  и  закрепления  ненадлежащим  лицом  или  органом  либо  в  результате  действий,  не  предусмотренных  процессуальными  нормами.  Таким  образом,  Пленум  Верховного  Суда  РФ  не  воспринял  предложенную  авторами  концепции  судебной  реформы  рекомендацию  «беспощадно  аннулировать»  доказательства,  при  собирании  которых  были  допущены  любые  процессуальные  нарушения  —  безотносительно  к  их  значимости.

Противники  деления  нарушений  процедуры  собирания  доказательств  на  существенные  и  несущественные  трактуют  это  положение  иначе.  В  частности,  по  мнению  Ю.А.  Ляхова,  «с  понятием  существенного  или  несущественного  нарушения  закона  не  следует  связывать  возможность  или  невозможность  восстановления,  исправления  допущенного  нарушения  закона  при  получении  доказательств».  Он  допускает  возможность  или  даже  необходимость  устранения  нарушений  и  "восстановления  доказательства»,  однако  признает,  что  устранить  можно  не  всякое  нарушение  закона,  допущенное  при  собирании  доказательств:  «Нарушение  процессуального  закона,  допущенное  при  проведении  следственного  действия,  в  той  части,  в  которой  они  связаны  с  обнаружением  и  рассмотрением  (восприятием)  доказательств,  как  правило,  устранить,  нейтрализовать  нельзя».  Практически  это  то  же  самое  деление  нарушений  на  устранимые  и  неустранимые  (восполнимые  и  невосполнимые,  по  терминологии  Ю.К.  Орлова).

Важным  представляется  вопрос  о  том,  какими  средствами  и  способами  могут  быть  устранены  или  восполнены  допущенные  при  собирании  доказательств  пробелы  и  нарушения  закона.  Прежде  всего,  в  таких  случаях  необходимо,  если  есть  возможность,  устранить  дефекты  процессуального  оформления  следственного  действия:  например,  допросить  лицо,  чья  подпись  отсутствует  в  протоколе;  с  помощью  документов  или  допросов  восстановить  время  проведения  действия,  если  это  время  не  указано  в  протоколе,  и  т.  п.  Дефекты,  относящиеся  к  содержанию  следственного  действия,  в  принципе  могут  быть  устранены,  если  к  тому  нет  препятствий  гносеологического  характера  [2,  с.  234].  Делается  это,  во-первых,  путем  повторного  производства  того  же  следственного  действия  (осмотра,  допроса,  следственного  эксперимента  и  т.  д.).  В  этом  случае,  естественно,  речь  будет  идти  не  о  восстановлении  дефектного  доказательства,  а  о  получении  нового.  Если  же  повторное  производство  «ущербного»  следственного  действия  по  тем  или  иным  причинам  невозможно  (например,  изменение  или  утрата  объектов  осмотра,  невосполнимое  нарушение  правил  производства  опознания  и  т.  п.),  необходимо  производить  другое  следственное  действие  для  установления  того  же  факта.

Так  осуществляется  исправление  ошибок,  связанных  с  нарушением  процедуры  собирания  доказательств,  и  восполнение  образовавшихся  по  этой  причине  пробелов  в  доказывании.  Иначе  обстоит  дело  в  случаях,  когда  допущенные  нарушения  ущемляют  права  личности.  Такие  нарушения  делают  доказательство  ничтожным,  влекут  безусловную  его  недопустимость.  Более  того,  недопустимыми  признаются  не  только  эти  доказательства,  но  и  другие,  связанные  с  ним,  производные  от  него.  Так,  производство  обыска  в  жилище  лица  в  его  отсутствие  и  без  участия  понятых  не  только  исключает  возможность  использования  изъятых  при  этом  предметов  в  качестве  вещественных  доказательств,  но  и  делает  недопустимыми  заключения  экспертизы,  исследовавшей  эти  предметы.

Исправлять  подобные  ошибки  в  отдельных  случаях  можно  путем  повторного  производства  аналогичного  следственного  действия  (например,  свидетеля,  которому  при  допросе  не  было  разъяснено  содержание  ст.  51  Конституции,  можно  допросить  повторно),  а  также  установлением  того  же  факта  другими  доказательствами,  проведением  другого  следственного  действия.

С  возможностью  использования  доказательств,  полученных  с  нарушением  процессуального  закона,  связана  проблема  так  называемой  «асимметрии  правил  о  допустимости  доказательств».  Сторонники  данной  концепции  утверждают,  что  нарушения  процессуального  закона  при  собирании  доказательств  влекут  разные  последствия  для  обвинения  и  защиты:  обвинение  не  может  использовать  подобные  доказательства,  тогда  как  для  защиты  они  являются  допустимыми,  несмотря  на  любые  процессуальные  нарушения.  В  противном  случае,  утверждают  сторонники  «асимметрии»,  нарушается  право  обвиняемого  на  защиту,  поскольку  обвиняемый  лишается  возможности  использовать  оправдательные  доказательства  по  вине  следователя,  допустившего  нарушения  закона  при  их  получении.

Отношение  к  этой  концепции  в  теории  и  практике  доказывания  неоднозначно.  Одни  авторы  категорически  утверждают,  что  защита  должна  иметь  неограниченное  право  использовать  доказательства,  полученные  с  любыми  нарушениями  закона.  Так,  профессор  В.М.  Савицкий  писал:  «Вопрос  о  допустимости  того  или  иного  доказательства  правомерно  ставить  только  тогда,  когда  этим  доказательством  оперируют  только  для  изобличения  обвиняемого,  для  подтверждения  его  виновности  и  последующего  осуждения.  Если  же  доказательства,  полученные  с  нарушением  закона,  используются  для  отстаивания  невиновности  или  меньшей  виновности  обвиняемого,  для  смягчения  его  вины,  то  они  обязательно  должны  приниматься  во  внимание  следователем,  прокурором  и  судом,  ибо  эти  доказательства  не  доказывают  ничего  нового,  кроме  того,  что  само  по  себе  не  требует  никаких  доказательств,  —  невиновности  обвиняемого».

Еще  резче  В.М.  Савицкий  высказался  на  этот  счет  при  обсуждении  проблемы  допустимости  доказательств  на  заседании  Ученого  совета  НИИ  судебной  защиты  при  Московской  городской  коллегии  адвокатов:  «Для  оправдательных  доказательств  проблема  допустимости  не  существует.  Если  мы  хоть  как-то  скажем  об  этом  применительно  к  оправданию,  мы  поставим  жирный  крест  на  презумпции  невиновности,  потому  что  нам  нужно  будет  доказывать  невиновность  с  помощью  безупречных  доказательств.  Это  бред...  Никакого  отношения  проблема  допустимости  к  доказательствам,  оправдывающим  обвиняемого,  смягчающим  его  вину,  не  имеет,  и  иметь  не  может».

Естественно,  что  такая  радикальная  точка  зрения  нашла  поддержку  прежде  всего  среди  адвокатов,  которые  пошли  дальше  и  стали  говорить  уже  о  допустимости  доказательств,  не  только  полученных  с  нарушением  закона  следователем,  но  и  данных,  полученных  с  любыми  нарушениями  закона  адвокатами.  Характерен  в  этом  отношении  диалог  между  профессором  Л.Б.  Алексеевой  и  председателем  президиума  Московской  городской  коллегии  адвокатов  кандидатом  юридических  наук  Г.М.  Резником  на  упомянутом  заседании  Ученого  совета  НИИ  судебной  защиты:  Алексеева  Л.Б.:  «Если  имеет  место  нарушение  каких-то  конституционных  прав,  например,  адвокат  незаконно  проник  в  жилище,  незаконно  извлек  оттуда  какие-то  доказательства  —  дневник,  документы  и  т.  д.  —  и  представляет  его,  то  это  как  будто  доказательства,  притом  оправдательные.  Можно  такое  доказательство  признать  допустимым?».

Это,  разумеется,  крайность.  Ей  противостоит  другая  точка  зрения,  согласно  которой  доказательства,  полученные  с  нарушением  закона,  недопустимы  вообще  и  не  могут  использоваться  как  обвинением,  так  и  защитой.  При  этом  сторонники  данного  взгляда  ссылаются  на  то,  что  ст.  50  Конституции  РФ  говорит  о  недопустимости  при  осуществлении  правосудия  использования  доказательств,  полученных  с  нарушением  федерального  закона,  не  делая  никаких  оговорок  относительно  обвинительных  или  оправдательных  доказательств,  а  ст.  75  УПК,  хотя  и  говорит  о  недопустимости  использовать  полученные  с  нарушением  закона  доказательства  для  обоснования  обвинения  (именно  на  это  не  вполне  корректно  указывают  сторонники  «асимметрии»),  но  тут  же  продолжает,  что  такие  доказательства  не  могут  использоваться  также  и  для  доказывания  обстоятельств,  перечисленных  в  ст.  73  УПК.  А  в  этот  перечень  входят  не  только  обвинительные,  но  и  оправдательные  обстоятельства.

Некоторые  авторы,  принимая  в  целом  концепцию  «асимметрии  правил  о  допустимости»,  допускают  ограничения  в  ее  использовании.  Так,  Н.М.  Кипнис  пишет:  «Если  защитник  (адвокат)  участвовал  в  производстве  конкретного  следственного  действия  и  не  заявил  возражений  против  действий  лица,  производящего  дознание,  следователя  или  прокурора,  нарушающего  установленный  УПК  РФ  порядок  производства  конкретного  следственного  действия,  то  он  во  всех  случаях  должен  быть  лишен  права  требовать  признания  протокола  этого  следственного  действия  недопустимым.  Недопустимым  будет  данный  протокол  и  для  обвинения».

С  известными  ограничениями  допускают  «асимметрию  правил  о  допустимости  доказательств»  П.А.  Лупинская,  Ляхов  Ю.А.  и  другие  авторы.  Однако  все  они  поддерживают  вывод,  четко  сформулированный  профессором  П.А.  Лупинской:  «Не  только  обвинение,  но  и  обоснование  любых  обстоятельств,  в  том  числе  и  смягчающих  ответственность  обвиняемого  или  освобождающих  его  от  ответственности,  должны  основываться  на  доказательствах,  отвечающих  требованиям  допустимости»  [3,  с.  312].  Этот  вывод  представляется  правильным.  Если  факты,  сведения  о  которых  являются  содержанием  недопустимого  доказательства,  могут  быть  установлены  другими  доказательствами,  то  именно  эти  другие  и  будут  исследоваться  и  оцениваться  следователем,  прокурором  и  судом,  тогда  как  первое,  полученное  с  нарушением  закона,  должно  быть  исключено  и  не  может  использоваться  ни  обвинением,  ни  защитой.

При  этом  следует  учитывать,  что  есть  нарушения,  которые  делают  доказательство  безусловно  недопустимым.  Это,  прежде  всего,  использование  запрещенных  законом  источников  доказательств  (ст.  75  УПК),  а  также  ущемление  конституционных  прав  и  свобод  личности.  Доказательства,  полученные  с  такими  нарушениями,  не  могут  использоваться  ни  обвинением,  ни  защитой.

Безусловно,  не  могут  быть  допущены  в  качестве  доказательств  материалы,  полученные  защитой  с  нарушением  закона,  например  похищенные  из  чужой  квартиры  документы  или  предметы.  Статья  53,  86  УПК  обязывают  защитника  использовать  лишь  указанные  в  законе  средства  и  способы  защиты,  и  выход  адвоката  за  эти  рамки  влечет  безусловную  недопустимость  полученных  таким  путем  материалов.

Признание  судом,  прокурором,  следователем  или  дознавателем  тех  или  иных  доказательств  недопустимыми  не  означает,  что  материалы,  содержащие  такие  доказательства,  должны  быть  устранены  из  дела.  Они  могут  понадобиться  при  повторном  обсуждении  вопроса  об  их  допустимости  в  ходе  судебного  разбирательства,  апелляционного,  кассационного  и  надзорного  производства.

Список  литературы: 

1. Александров  A.C.,  С.П.  Сереброва  //  Уголовный  процесс  России:  учеб.  /  A.C.  Александров  и  др.;  науч.  ред.  В.Т.  Томин.  М.:Юрайт-Издат,  2013  г.  —  301  с.
2. Уголовный  процесс:  учебник  для  вузов  /  под  ред.  Б.Б.  Булатова,  А.М.  Баранова.  2-е  изд.,  перераб.  и  доп.  М.  :  Юрайт  :  Высшее  образование,  2013  г.  —  623  с.
3. Уголовно-процессуальное  право  Российской  Федерации:  Учеб.  /  Отв.  ред.  П.А.  Лупинская.  М.,  2013.  —  531  с.