АНАЛИЗ ДОГОВОРА ЭСКРОУ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Настоящая статья посвящена новому для российского права институту - договору эскроу (условное депонирование). С 1 июня 2018 года в Гражданском кодексе РФ появится глава 47.1 под названием: «Условное депонирование (эскроу)» [4] - соответственно, предметом анализа настоящей статьи будет нормативное закрепление такого правового института в Гражданском кодексе РФ. Автор раскроет основные характеристики договора эскроу по новой редакции Гражданского кодекса РФ и сделает вывод о том, насколько российский договор эскроу соответствует его иностранным аналогам.

Своим появлением эскроу обязан системе общего права, где его понимают как любую сделку, в силу которой одно лицо (депонент - должник по основному обязательству) для осуществления отчуждения, обременения или передачи в наем недвижимого или движимого имущества другому лицу (бенефициар - кредитор по основному обязательству) передает какой-либо долговой документ, деньги, товарораспорядительный документ или другую ценность третьему лицу (эскроу-агенту) для того, чтобы оно держало переданную ценность (депонированное имущество) до наступления определенного события или исполнения условия, когда такая ценность подлежит передаче третьим лицом должнику или кредитору или их представителям [5, ст. 17003; 6, ст. 1057; 17].

В зарубежных государствах договор эскроу заключается достаточно часто в различных ситуациях, в основном в качестве вспомогательного договора к какому-либо договору между предпринимателями о передаче имущества. Стоит отметить, что законодательно договор эскроу не закреплён ни в одном государстве, а его регулирование происходит фактически целиком судебной практикой.

Главный смысл данной договорной конструкции, это передача прав на определенное имущество от депонента к бенефициару.

Как отмечал Р.А. Познер «основной целью договоров и договорного права является распределение рисков» [16]. Проблема распределения рисков характерна в первую очередь для консенсуальных договоров, где моменты заключения и исполнения разорваны во времени. «Каждое обязательство сопровождается риском или страхом, которое заключается в том, что действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным» [9, с. 151]. Соответственно, риск в обязательстве, которому подвергается кредитор, отдавая капитал в руки должнику, зависит в большей или меньшей степени надежности последнего, то есть риск кредитора есть некая опасность неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должника.

Одним из способов для избегания таких рисков в консенсуальных договорах является как раз-таки договор эскроу. Благодаря договору эскроу обеспечивается одновременность фактического исполнения (прим. - в отношении обязательств из двустороннеобязывающих договоров). Такая цель достигается тем, что в рамках конструкции эскроу исполнение обязательства (прим. - обязательство депонента) отсрочено или поставлено под условие [10, c. 25-34], которым может быть в том числе встречное исполнение обязательства по основному обязательству бенефициаром.

Определение договора эскроу дается в п. 1 ст. 926.1 ГК РФ (прим. – здесь и далее ссылки на нормы ГК РФ в редакции, вступающей в силу с 1 июня 2018 г.) следующим образом: «по договору условного депонирования депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований». Из приведенного определения видно, что договор эскроу сконструирован как консенсуальный. Его главная особенность в том, что эскроу-агент в течение срока договора обязан сохранять имущество, и если в этот срок наступают определенные в договоре основания, то он обязан передать имущество бенефициару. Чаще всего, в зарубежной практике, под основанием для передачи имущества бенефициару предусматривают исполнение бенефициаром встречного обязательства из основного двустороннеобязывающего договора.

При заключении договора эскроу необходимо согласование воли трех субъектов. Исходя из п. 1 ст. 926.1 следует сделать вывод о том, что данная норма императивна и невозможно заключение такого договора путем согласования воли двух субъектов.

Договор эскроу сконструирован как срочный договор, что вытекает из п. 2 ст. 926.1 ГК РФ - основания для передачи имущества бенефициару должны возникнуть в установленный договором срок. Следовательно, если эти основания не возникли, имущество возвращается депоненту.

В п. 3 ст. 926.1 ГК РФ предусмотрен достаточно широкий перечень объектов, которые могут быть депонированы: «движимые вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги».

Согласно п. 5 ст. 926.1 ГК РФ обязательство депонента по передаче имущества бенефициару (прим. - данное обязательство вытекает из основного договора) считается исполненным с момента передачи имущества эскроу-агенту. В данной норме нет признаков императивности, которые были указаны в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» [8]. Поскольку установления иного, как видится, не может повлечь нарушение особо охраняемых законом интересов и баланса интересов сторон, данная норма может считаться диспозитивной и момент, когда депонент считается исполнившим свое обязательство может быть изменен.

Важно также отметить, что согласно п. 1 ст. 926.5 ГК РФ право собственности на депонированное имущество сохраняется за депонентом до даты возникновения оснований для передачи этого имущества бенефициару, а после этой даты право собственности переходит к бенефициару. Причем с этого момента также бенефициар может требовать передачи ему депонированного имущества.

В практике западноевропейских стран эскроу понимается как доверительное гражданско-правовое обязательство, выполняющее обеспечительные и гарантирующие функции. Обеспечительная функция договора эскроу выражается не в создании дополнительного гарантийного фонда, а в режиме имущества, переданного в качестве исполнения [13, с. 146].

Основной целью эскроу является депонирование должником у третьего лица имущества, которое должно быть передано кредитору по основному обязательству. Это имущество блокируется от депонента и бенефициара, то есть исходя из п. 1, п. 2 и п. 3 ст. 926.7 ГК РФ не допускается в отношении данного имущества производить обращение взыскания, арест этого имущества или принятие в отношении него обеспечительных мер по долгам эскроу-агента и депонента. Также в отношении этого имущества депонент (прим. – либо бенефициар, после наступления оснований, предусмотренных договором эскроу, для передачи имущества ему, когда он, по общему правилу, приобретает право собственности на депонированное имущество) не может реализовывать все правомочия собственника, так как оно «заблокировано» у эскроу-агента.

После передачи объекта депонирования эскроу-агенту имущество находится в особом режиме, когда собственником является одно лицо (прим. - депонент или бенефициар), а владеет (прим. - в случаях, пересмотренных договором, может пользоваться и распоряжаться (п. 3 ст. 926.3 ГК РФ)) иное лицо (эскроу-агент). Следовательно, имущество в течение срока депонирования находится в состоянии неопределенности – такое имущество не может отчуждать ни одна из сторон договора.

На сегодняшний день возможность заключения договора эскроу обусловлена существованием принципа свободы договора, который закреплен в ст. 421 ГК РФ, а сам договор эскроу является непоименованным [10, с. 25-34]. Несмотря на такую возможность, большинство договоров эскроу заключается по иностранному праву [14, мин. 16:00 - 16:20], поскольку имеются сложности с формулированием условий договора эскроу по российскому праву вследствие его особенностей по отношению к уже известным договорным конструкциям, закрепленным в ГК РФ (прим. - схожими считают аккредитив, доверительное управление и комиссию, однако данные конструкции не в полной мере учитывают специфику отношений в эскроу [14, мин. 11:35 – 14:40]).

Практически все известные развитые правопорядки расценивают данный договор как непоименованный (sui generis) либо как разновидность посреднического договора комиссионного типа в зависимости от структуры прав и обязанностей сторон, избранных ими при формулировании условий договора [12, мин. 4:50 - 5:30]. Причина этого в том, что в современных правопорядках эскроу скорее рассматривается как некая функциональная бизнес-схема, специальный порядок исполнения обязательства, который может существовать в различных формах [12, мин. 4:45 – 5:00]. Договор эскроу заключается в различных случаях в иностранных правопорядках.

Нормативное закрепление такого договора в ГК РФ позволяет расширить возможности гражданского оборота. Такой договор может регулировать следующие ситуации  [14, мин. 6:20 - 8:50]:

1. Если между депонентом и бенефициаром имеется иной договор, по которому они предусмотрели одновременное исполнение. То есть в таком случае эскроу будет обеспечивать надлежащее одновременное исполнение сторонами обязательств. Можно привести пример из зарубежной практики, где нередко используется соглашение об эскроу при купле-продаже недвижимости как основного способа исполнения обязательства покупателя по уплате покупной цены за недвижимое имущество (прим. – в США) [6, ст. 1057; 3, 1507; 6]. В России договор эскроу позволил бы реализовать возможность одновременного исполнения обязательств в тех случаях, когда у сторон имеется недоверие друг к другу. В особенности это проявляется в сделках по купле-продаже недвижимости;
2. В любых сделках, где предусматривается передача вещей, ценных бумаг. Такие объекты гражданских прав можно депонировать (п. 3 ст. 926.1 ГК РФ). Эскроу в таких случаях также нужен для обеспечения одновременности исполнения обязательств, когда стороны основного договора недостаточно друг другу доверяют;
3. При создании совместных предприятий. Акции и иные ценные бумаги могут быть переданы эскроу-агенту, который при наступлении определенных обстоятельств передает их бенефициару;
4. В договорах, где одна из сторон передает технически сложную вещь. Стороны могут заключить договор эскроу, где качестве эскроу-агента будет выступать лицо, которое имеет особые знания в отношении передаваемой технически сложной вещи. Стороны могут заключить договор взаимного эскроу (п. 6 ст. 926.1 ГК РФ) и возложить на эскроу-агента обязанность по проверке качества встречного исполнения, произведенного бенефициаром. Такая конструкция удобна, так как покупатель такой вещи может не разбираться в ней и не сможет понять соответствует ли переданная вещь той, что была предусмотрена договором;
5. При наличии между депонентом и бенефициаром лицензионного договора, где в эскроу передается программное обеспечение. Однако здесь возникает проблема, связанная с тем, что программное обеспечение по смыслу п. 1 ст. 1225 ГК РФ относится к охраняемым результата интеллектуальной деятельности, а среди возможных объектов депонирования результаты интеллектуальной деятельности отсутствуют;
6. При заключении различных сделок через Интернет [15]. Например в качестве эскроу-агента будет выступать сайт, на котором различные продавцы предлагают свои товары. При покупке товара через Интернет есть риск того, что деньги поступят на счет продавца, после чего он решит не отправлять товар покупателю. Если же владелец сайта будет выступать эскроу-агентом, то деньги можно будет заблокировать на специальном счете, с которого продавец сможет вывести денежные средства после того, как он отправит товар покупателю.

Перечисленный перечень не охватывает всех возможных случаев, когда применяется или мог бы применяться эскроу. В РФ имеется некоторый страх заключения договоров, не закрепленных ГК РФ, со стороны обычных граждан, в то время как опытные предприниматели достаточно часто пользуются преимуществами эскроу и заключают такие договоры по иностранному праву.

Анализ такого правового института как эскроу показывает, что включение его в ГК РФ должно повлечь благоприятные последствия для российского гражданского оборота и экономики. По нашему мнению нормы о договоре эскроу, предусмотренные в редакции ГК РФ, вступающей в силу 1 июня 2018 г., в целом соответствуют смыслу и назначению эскроу, как его понимают в иностранных государствах.

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): фед. закон от 30 ноября 1994 № 51-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // «Собрание законодательства РФ» — 1994. — № 32 — Ст. 3301.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): фед. закон от 26 января 1996 № 14-ФЗ (ред. от 05.12.2017) // «Собрание законодательства РФ» — 1996. — № 5 — Ст. 410.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): фед. закон от 18 декабря 2006 № 230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) // «Собрание законодательства РФ» — 2006. — № 52 (1 ч.) — Ст. 5496.
4. Федеральный закон от 26.07.2017 N 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ» — 2017. — N 31 (Часть I) — Ст. 4761.
5. Финансовый Кодекс Калифорнии (California financial code) // Доступно по адресу: http://codes.findlaw.com/ca/financial-code/ (дата обращения: 11.04.2018)
6. Гражданский кодекс Калифорнии (California civil code) // Доступно по адресу: http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?lawCode=CIV&division=2.&title=4.&part=4.&chapter=1.&article=3 (дата обращения: 11.04.2018)
7. Национальный закон о жилье (National Housing Act of 1934) // Доступно по адресу: https://fraser.stlouisfed.org/scribd/?item_id=457156&filepath=/files/docs/historical/martin/54_01_19340627.pdf (дата обращения: 11.04.2018)
8. Постановление Пленума ВАС РФ № 16 от 14 марта 2014 «О свободе договора и ее пределах» // «Вестник ВАС РФ». — 2014. — № 5