«МУЛЬТИКОСВЕННЫЕ ИСКИ»: ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ И ПРЕДПОСЫЛКИ ПОЯВЛЕНИЯ В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ РФ

Создание многоуровневых холдинговых структур в настоящее время становится популярным способом организации бизнеса. Появление на рынке вместо обычных компаний сложных субъектов вызывает необходимость пересмотра некоторых институтов корпоративного права с целью их дальнейшего реформирования и приведения в соответствие с потребностями экономики.

Так, например, одной из проблем является отсутствие у участников головной компании возможности повлиять на действия, совершаемые менеджментом на уровне дочерних компаний.  Если на уровне дочерней компании совершается сделка, направленная на вывод активов, либо менеджмент причиняет ущерб обществу иным способом, то у участников головной компании нет правового инструмента для защиты своих интересов.

Одним из вариантов решения этой проблемы является так называемый «мультикосвенный иск» (multiple derivative action, double derivative action) – иск участника головной компании от имени и в защиту интересов дочерней[7, c. 932]. Данная конструкция постепенно получает распространение в странах англо-саксонской правовой системы (США, Великобритания, Австралия, Сингапур, Канада).

В связи с этим представляется необходимым провести сравнительный анализ практики применения конструкции «мультикосвенного» иска, а также оценить возможность и необходимость внедрения этой конструкции в практику РФ.

Канада, Австралия, Новая Зеландия, Сингапур

Законодательство Канады, Австралии и Новой Зеландии и Сингапура предоставляет возможность действовать от имени и в интересах компании не только ее участникам, но и иным лицам.

Так, согласно Закону о компаниях Сингапура косвенный иск вправе заявить не только участники общества, но и иные лица, кто с точки зрения Суда является надлежащим лицом для предъявления требований. Аналогичная норма содержится в Законе о компаниях Канады. Включение в перечень уполномоченных лиц субъектов, которые с точки зрения суда имеют право подать иск в защиту интересов компании объясняется спецификой процедуры рассмотрения косвенных исков в странах общего права: рассмотрение дела происходит в два этапа, на первом, «предварительном», этапе, суд решает вопрос о том, является ли субъект надлежащим и предоставить ли лицу возможность защищать интересы компании посредством косвенного иска, и лишь на втором этапе суд приступает к рассмотрению предмета спора[5].

Несколько иной подход предложен в законодательстве о компаниях Австралии и Новой Зеландии, где круг субъектов, имеющих возможность заявлять косвенный иск расширен путем включения в него помимо участников общества также и «участников взаимосвязанных корпораций». Дискреция суда в данном случае более ограничена.

США

«Изобретателями» конструкции «мультикосвенного иска» являются суды США. Проблема, которая способствовала внедрению в практику этой конструкции - наличие в Кодексах о компаниях некоторых штатов требования о «продолжительном владении» [6, c. 216] которое необходимо соблюсти участнику для признания за ним права защищать интересы компании. Суды столкнулись с вопросом, что делать, в случае если в период с момента нарушения интересов компании до предъявления участником требований произошла реорганизация компании и участник формально утратил свой статус.

Так, в деле Blasband v. Rales Истец был участником компании Easco Hand Tools, но впоследствии произошло слияние Easco Hand Tools с Danaher Corporation. Согласно соглашению о слиянии, акции Easco Hand Tools были конвертированы в акции Danaher Corporation, и Danaher Corporation приобрела 100% участия в Easco Hand Tools.

Верховный Суд штата Делавэр признал за акционером право требовать возмещения убытков Советом директоров, несмотря на то, что Blasband являлся участником общества только на момент нарушения, но не на момент предъявления требований.

Впоследствии американскими судами была выработана новая «система тестов» применительно к случаям, когда участник утратил свой статус в результате совершенного слияния (поглощения). Так, для того, чтобы иметь возможность требовать защиты интересов компании необходимо доказать, что лицо было участником приобретающей компании во время причинения ущерба приобретенной компании, и в то же время приобретающая компания была участником приобретенной компании во время причинения ущерба приобретенной компании.

В судебной практике США выработан ряд теорий, которыми суды обосновали право участника головной компании выступать в защиту интересов дочерней, основными и наиболее логичными, с точки зрения автора, являются две из них:

1. Теория “снятия корпоративной вуали”

Эта теория, используется судами в основном при привлечении к ответственности контролирующего лица. В случае с холдингами она применяется специфичным способом. Суды “срывают корпоративный покров” между материнской компанией и дочерней, оценивая их как единый экономический субъект. Таким образом, участник материнской компании обладает таким же правом действовать в защиту интересов дочерней компании, как и действовать в защиту интересов материнской компании (прямым участником которой он является). Для того, чтобы доказать единство материнской и дочерней компании необходимо доказать два факта: 1. Наличие единства интересов и собственности (interest and ownership), из-за которых компании не могут быть оценены как раздельные субъекты.

2. В случае если компании будут оценены как самостоятельные субъекты, это приведет к нарушению принципа добросовестности.

Применяются и дополнительные критерии, позволяющие сделать вывод об отсутствии корпоративного щита между материнской и дочерней компанией: недостаточная капитализация дочерней компании, несоблюдение корпоративных формальных требований во взаимоотношениях между компаниями, наличие у них общего руководства.

2. “Общий контроль”

Осуществление контроля над материнской и дочерней компанией одними и теми же лицами признается судами как основание для признания за участником материнской компании права на «мультикосвенный иск». В том случае, когда одни и те же лица контролируют и материнскую и дочернюю компанию, и ущерб причиняется этими же лицами, возможность материнской компании предъявить обычный косвенный иск в защиту интересов дочерней «блокируется» и единственным лицом, которое имеет возможность защитить интересы «дочки» является участник головной компании.

Великобритания

До принятия в 2006 году Акта о компаниях, косвенные иски существовали исключительно в системе общего права. Суды активно признавали право предъявлять косвенные иски не только за участниками компании, но и за участниками ее головной компании [2].

После законодательного урегулирования процедуры рассмотрения косвенного иска, круг лиц, имеющих право предъявлять его был ограничен вплоть до участников компании[3].

Однако в деле Universal Project Management Services Ltd (далее- Universal Project) v. Fort Gilkicker Ltd (2013) Высший Суд Лондона признал за участником головной компании право требовать защиты интересов дочерней компании, разделив тем самым косвенные иски на две группы: «законные» (statute derivative action) и «косвенные иски общего права» (common law derivative actions).

Право участника головной компании обратиться в суд с иском в интересах дочерней, по мнению суда, обусловлено спецификой современного корпоративного мира, где многоуровневые корпоративные структуры становятся все более распространены. В связи с этим понятие «участник компании» расширяется и начинает включать в себя также и участников головной компании. По мнению суда, участник обладает достаточным интересом для того, чтобы требовать защиты нарушенных прав самой компании. Но в том случае, когда одна доли одной компании полностью принадлежат другой (то есть перед нами холдинг), таким же интересом обладают и участники материнской компании.

Китай (Гонконг)

Возможность предъявлять косвенные иски предусмотрена законодательством о компаниях Китая. Право требовать защиты интересов компании, как в принципе и в большинстве юрисдикций имеют, исключительно участники компаний. Однако Апелляционный Суд Гонконга вышел за рамки законодательства в деле Waddington Ltd v. Chan Chun Hoo Thomas, рассмотренном им в 2008 году.

Миноритарные участники головной компании холдинга Playmate предъявили требование о возмещении дочерним компании ущерба, причиненного мажоритарными участниками общества: компаниями ТС и TGG. Требования участников были удовлетворены судом апелляционной инстанции.

Признание за участником права предъявить «мультикосвенный иск» в данном случае суд обосновал тем, что вред, причиненный активам дочерней компании, косвенно представляет собой вред головной компании и ее участникам. По мнению Суда, участник головной компании обладает законным интересом для того чтобы инициировать процесс в защиту интересов дочерней компании, в связи с тем, что терпит ущерб в результате нарушения интересов дочки.

Российская Федерация

Хотя законодатель предоставляет возможность обращаться в суд с требованиями в защиту интересов компании исключительно его участникам, в российских судах начинает складываться практика признания за «бенефициарными владельцами холдинга» возможности оспаривать корпоративные решения.

Так, например, в Постановлении Тринадцатого Арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014 г. по делу №А56-38334/2011 за участниками головного общества была признана возможность оспорить решения единоличного исполнительного органа общества.

ЗАО «Регистроникс» и ОАО «Балтийский эмиссионный союз» являлись акционерами ОАО Кировский завод. Кировский завод в свою очередь был единственным участником в нескольких дочерних обществах. Директор Кировского завода было совершил ряд сделок, направленных на отчуждение активов, принадлежавших дочерним обществам, которые подпадали под критерии крупных сделок для дочерних обществ, и, поскольку в обществе единственный участник, были одобрены его решением, то есть решением единоличного исполнительного органа ОАО «Кировский завод». Таким образом, активы Кировского завода были выведены и переданы аффилированным лицам директора. АО «Регистроникс» и ОАО «Балтийский эмиссионный союз» обратились в суд с иском о признании решений директора недействительными.

Решения единоличного исполнительного органа были отменены судом на том основании, что они нарушили интересы участников основного общества. В решении суд указал, что отчуждение имущества дочернего общества, в том числе такого, акции которого полностью принадлежат основному обществу, свидетельствует о нарушении прав и законных интересов акционеров основного общества, поскольку отсутствует эквивалентное встречное предоставление, и акционеры лишаются возможности принимать получать выгоды от использования общества в своих интересах.

Если проанализировать данное дело, то можно прийти к выводу о том, что в данной ситуации у истцов был альтернативный способ защиты интересов - а именно иск о компенсации ущерба, причиненного материнскому обществу его единоличным исполнительным органом. Однако, во-первых, может ли в данном случае компенсация причиненного ущерба, полностью восстановить положение участников? Очевидно, что нет. Во-вторых, представляется весьма сложным доказать, что совершение сделок на уровне дочернего общества по выведению активов представляет собой ущерб, причиненный материнскому обществу.

Большую огласку получило дело, рассмотренное Экономической Коллегией Верховного Суда 31.03.2016 г. (Определение Экономической коллегии Верховного Суда РФ от 31.03.2016 по делу № А67-31226\2014). Москаленко М. В. через цепочку офшорных компаний, зарегистрированных на Кипре, владел контрольным пакетом акций акционерного общества, зарегистрированного на территории РФ. Один из участников акционерного общества, являющийся одновременно его директором, осуществил ряд сделок, направленных на выведение активов. Москаленко обосновывал свое требование тем, что он является конечным бенефициаром акционерного общества, а, следовательно, имеет право обращаться в суд за защитой его интересов. Суды нижестоящих инстанций отказывали участнику в удовлетворении жалобы об оспаривании решения общего собрания и признании заключенных сделок недействительными. Однако обосновывали отказ не тем, что участник не имеет права действовать в защиту интересов дочернего общества, а тем, что Москаленко не доказал должным образом свой статус конечного бенефициара. Верховный суд отменил решения судов нижестоящих инстанций, отправил дело на новое рассмотрение.

Внимания заслуживает обоснование судом права участника основного общества оспорить решение собрания об одобрении сделки. Суды установили, что решение собрания является ничтожным, а право требовать применить последствия ничтожности имеет любое лицо, чьи законные интересы были нарушены.

Практика признания возможности за бенефициарным владельцем права оспаривать корпоративные решения, принятые на уровне дочернего общества, является весьма позитивным началом, но очевидно, что такого способа защиты интересов недостаточно.

Возникает вопрос, что делать, если директором была совершена крупная сделка либо сделка с заинтересованностью с нарушением процедуры одобрения, поскольку такие сделки являются оспоримыми. Более того с 1 января 2017 года оспорить такую сделку сможет участник, обладающий долей не менее 1% долей (акций) в уставном капитале общества. Кроме того, в настоящий момент отсутствует практика, согласно которой понятие «участник юридического лица» толковалось бы расширительно при определении субъектов, имеющих право требовать привлечь к ответственности менеджеров за ущерб, причиненный обществу.

Вывод

С точки зрения сущности и правового смысла конструкции косвенного иска, возможность требовать защиты интересов общества должны иметь и «бенефициарные владельцы» холдинга, несмотря на то, что формально они не являются участниками дочернего общества.

Во-первых, это объясняется особенностями холдинговых отношений. Головное общество и дочернее не являются абсолютно независимыми друг от друга субъектами. В преобладающем числе случаев головное общество контролируется теми же лицами, что и дочернее либо аффилированными лицами. Это значит, что в том случае, когда вред дочернему обществу причиняет его менеджмент, очевидно, что его участник (материнское общество в лице его менеджеров) не обратится в суд с просьбой о защите интересов дочернего общества.

Кроме того, если расценивать головное общество и дочернее как единый экономический субъект [1, c. 85], то фактически участники головной компании являются участниками дочерней компании в том числе, а значит имеют такое же право выступать в интересах дочернего общества, как и выступать в интересах головного.

Во-вторых, бенефициарный владелец холдинга обладает законным интересом, позволяющим ему действовать в интересах дочернего общества, поскольку в случае причинения дочернему обществу убытков, он сам косвенно терпит ущерб.

В-третьих, статус косвенного участника на практике все чаще приближается к статусу прямого участника, но исключительно с точки зрения признания за ним обязанностей и ответственности за действия в ущерб обществу. Отсутствие у него возможности восстановления корпоративного контроля в случае его неправомерной утраты, а также иных прав, ставит и его с беспомощное с точки зрения права положение. Это еще раз подтверждает необходимость признания за ним права предъявлять требования в защиту интересов дочернего общества.

В-четвертых, политико-правовые цели «мультикосвенного иска», а именно: компенсация ущерба участникам головного общества, действиями лиц, нарушивших интересы дочернего общества и защита дочернего общества от дальнейших противоправных действий [3, c. 211] недостижимы с помощью иных способов защиты.

При всем этом «мультикосвенный» иск должен рассматриваться как исключительная мера, используемая в случае отсутствия иных способов защиты. Необходимо найти разумный баланс для того чтобы не допустить злоупотребление данной конструкцией, что в дальнейшем может лишить смысла саму конструкцию юридического лица.

Это обуславливает необходимость введения дополнительных ограничений на возможность предъявления данного иска.

Во-первых, лицо, обращающееся за защитой прав общества, должно обосновать наличие интереса в деятельности общества. Предоставить защиту можно только такому субъекту, который доказал, что он является конечным бенефициаром общества. Помимо того, представляется необходимым анализировать поведение лица, предъявляющего иск, с точки зрения его добросовестности, в частности создание цепочки взаимосвязанных компаний должно быть экономически обосновано и не должно использоваться исключительно с целью обхода закона (например, с целью сокрытия доходов).

Во-вторых, «мультикосвенный иск» должен применяться только в том случае, когда у лица отсутствуют альтернативные способы защиты интересов общества. Такая ситуация может возникнуть в случае, когда участник общества не может повлиять на принятие решения о предъявлении обычного косвенного иска материнской компанией, вследствие утраты корпоративного контроля над ней. Следовательно, для того чтобы получить возможность защищать интересы дочерней компании бенефициарный владелец должен доказать также факт утраты им корпоративного контроля над обществом.

Список литературы:

1. Степанов Д.И. Проблемные вопросы корпоративного законодательства о группах компаний и холдингах //Закон. 2016. №5.
2. Arad Reisberg, Derivative Claims under the Companies Act 2006: Much Ado About Nothing? Rationality in Company Law: Essays in Honour of D. D. Prentice (Hart Publishing, 2008). [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL: http://ssrn.com/abstract=1092629 (дата обращения 25.12.2016).
3. David W. Locascio  The Dilemma of the Double Derivative Suit spring, 1989 83 Nw. U.L. Rev. 729.
4. Companies Act 2006 [Электронный ресурс]. – Режим доступа.-http://www.legislation.gov.uk/ukpga /2006/46/contents (дата обращения: 15.11.2016).
5. Ji Lian Yap, Whither the common law derivative action (2009). Common Law World Review, Vol. 38, No. 3, pp. 197-206, 2009. ). [электронный ресурс] — Режим доступа. — URL:http://ssrn.com/abstract=1815852. (дата обращения 25.12.2016).
6. Stephen M. Bainbridge Corporate Law. 3d edition. Foundation Press. 2015.
7. Tom Lowe Q. C., Mixed and multiple derivative claims to address effective loss problems (2014). Trusts & Trustees, Vol. 20, No. 9, November 2014.