СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В АНГЛИИ: ПОНЯТИЕ, СТРУКТУРА, ОСОБЕННОСТИ ДОКТРИНЫ ПРЕЦЕДЕНТА

Филиппова Елена Сергеевна

аспирант кафедры теории и истории государства и права юридического факультета федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Нижегородский государственный университет им. Н. И. Лобачевского», г. Нижний Новгород

E-mail:

В общей теории права выделяют четыре основные формы права: нормативно-правовой акт, обычай, прецедент, договор нормативного содержания. Необходимо отметить, что все указанные формы встречаются в каждом государстве, но значение, место, которое они занимают, различно. Так, страны романско-германской правовой семьи основным источником права традиционно рассматривают нормативно-правовой акт, страны же англосаксонской правовой семьи – судебный прецедент.

В современной юридической литературе России часто возникают дискуссии о возможности признания судебного прецедента в качестве источника российского права. Между тем, ответ на вопрос о том, является и может ли судебный прецедент быть источником российского права, зависит от подхода к пониманию судебного прецедента. В настоящей статье дается общая характеристика классической теории судебного прецедента.

В самом широком смысле прецедентом считается то, «что произошло в той или иной ситуации раньше и что воспринимается как своего рода пример, подсказывающий, как следует поступать в схожей ситуации, если она возникнет вновь» [7, с. 162]. Таким образом, различаются прецеденты судебные (это решение суда, вынесенное по конкретному делу, которое рассматривается в качестве эталона и которому должны следовать все нижестоящие суды) и административные (далее по тексту настоящей статьи термины «прецедент» и «судебный прецедент» используются как синонимы).

При анализе судебного прецедента необходимо учитывать некоторые его особенности:

1.Прецедент обладает неписаным характером. Это выражается, прежде всего, в структуре прецедента, который состоит из двух частей: ratiodecidendiи obiterdictum. Эти части не являются четко выраженными в рассуждениях суда, это логические части прецедента. Юристу необходимо обосновать свое представление ratiodecidendi, то есть норма, отраженная в судебном прецеденте, является подразумеваемой. С другой стороны, судебные решения подлежат обязательному опубликованию, однако это только облегчает работу юристов, но не заменяет процесса выделения нормы из решения[1, с. 22].

2.Прецедент устанавливается не всеми судами, а только высшими судами государства. Это позволяет обеспечить единообразие права и придает ему определенную системность.

3.Не все судебные решения высших судов государства являются прецедентами. Ими могут быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов, то есть это решение, выражающее общую позицию суда. Это не исключает, однако, приложения особого мнения судьи, которое следует учитывать при анализе прецедента, так как по прошествии некоторого времени мнение одного может стать мнением суда.

Наибольшее распространение теория прецедента получила в Англии. Именно английские юристы разработали правило прецедента или доктрину прецедента. По мнению профессора Р. Кросса правило прецедента заключается в том, что «английские судьи нередко обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы этого не делать» [5, с. 624].

Правило прецедента обращено к судьям, поэтому можно выделить несколько видов прецедентов. «Так, в одних случаях судья будет рассматривать предыдущие судебные решения как материально-правовое основание, на котором он должен принять решение по данному делу. В другом случае судья должен принять точно такое же решение, какое было принято по аналогичному делу в прошлом, если, конечно, он не сможет убедительно обосновать, что должно быть принято другое решение. Наконец, судья обязан принять точно такое же решение, как было принято по аналогичному делу в прошлом, даже в том случае, если у него найдутся веские доводы, что лучше этого не делать» [7, с. 164].

Необходимо отметить, что правило прецедента отражает два важных аспекта деятельности суда:

·     суд обязан следовать решениям вышестоящих судов, вынесенных ранее по аналогичному делу, а высшие суды обязаны следовать своим же решениям;

·     судья не может отказать в рассмотрении дела только на том основании, что подходящее для данного случая законодательство еще не принято [7, с. 164].

Содержание принципа прецедента не охватывается только указанными принципами. В частности, можно выделить и такие положения правила прецедента [5, с. 628-629]:

·     только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обязательной частью, которая служит прецедентом для последующего судьи;

·     не положенное в основу приговора мнение, которое могло бы быть высказано независимо от приговора, или наоборот, как подходящее к нему, не является судебным мнением;

·     в случае, когда судебное решение обосновывается не одним основным, по общему правилу, а двумя доводами, то оба являются обязательными при рассмотрении последующих аналогичных дел;

·     все судебные решения должны толковаться не иначе как с учетом обстоятельств, в которых были приняты;

·     при отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны решаться сходным образом.

Таким образом, английские юристы обосновали обязательное следование судебному прецеденту. Тем не менее, из данного правила есть исключения: судья может не следовать прецеденту, если он убедительно докажет, что фактические обстоятельства рассматриваемого дела отличаются от обстоятельств дела, по которому был принят прецедент, а также в том случае, если прецедентное решение было принято по неосмотрительности.

Среди английских юристов нет единого мнения относительно структуры прецедента. Большинство ученых выделяют две части: ratiodecidendi(правовая норма, обоснование вынесенного решения) и obiterdictum(«попутно сказанное») [2, с. 244]. При этом в юридической литературе нет единого мнения о том, что представляет собой ratiodecidendiи как ее выделить из судебного решения.

Так, в юридической литературе выражено мнение о том, что термин ratiodecidendiиспользуется в двух значениях [11, с. 588; 13, с. 155]:

·     как правовая норма, предложенная судьей в качестве основы своего окончательного решения;

·     как правовая норма, при наличии которой решение приобретает обязывающий характер.

Профессор Луэлмен предлагал выделять ratiodecidendi«как правовую основу решения, отвечающую собственной версии суда, и ratiodecidendiкак истинную правовую основу, то есть такую, какой она будет выглядеть позднее в представлении другого суда» [3, с. 20].

Профессор Р. Кросс под ratiodecidendiпонимал «норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении своего решения или как обязательную часть его указания присяжным» [4, с. 90].

Профессор А. Гудхарт определял ratiodecidendiкак «существенные факты дела плюс основанное на них решение» [9, с. 188].

С. Энг указывает: «Обязывающее правило ранее принятого решения иногда называется «ratiodecidendi». В этом широком значении фраза относится к обязывающему правилу дела, является ли такое правило определенно установленным, явно выраженным, неясно узнанным судьей по делу или позже сконструировано по более поздним делам судьями, юридическими советниками, теоретиками права или другими юристами. Необходимо отличать широкое значение от узкого значения, в соответствии с которым выражение относится только к правилу, определенно установленному или явно выраженному судьей как имеющее решающее значение для его судебного решения» [10, с. 278-279].

Необходимо отметить, что указанные определения, несмотря на различия, отражают значение, которое придается ratiodecidendi– это основная часть судебного решения, которая выражает правовую норму и которая придает судебному решению обязывающий характер. Это та часть судебного решения, которой обязаны следовать в дальнейшем все нижестоящие суды и суды одного уровня с тем судом, который принял прецедент.

Особенностью английской доктрины прецедента является процесс поиска ratiodecidendi. Необходимо отметить, что в английской юридической литературе было создано и обоснованно несколько способов определения ratiodecidendiдела, основными из которых являются метод Уэмбо и метод Гудхарта.

Суть метода Уэмбо заключается в инверсии: судья должен сформулировать правоположение, которое по его мнению могло бы быть ratiodecidendiсудебного решения. После этого такое правоположение необходимо заменить на утверждение, которое имеет обратное значение и понять, мог ли суд вынести такое же решение при противоположном значении выделенного правоположения. Если суд не мог прийти к такому же решению, то выделенное правоположение является ratiodecidendi, если же суд мог прийти к такому же решению, то правоположение не является ratiodecidendi.

Сущность метода Гудхарта заключается в оценке существенных фактов дела и вынесенного на их основе решения. Для того чтобы выявить ratiodecidendiдела необходимо определить [9, с. 119]:

1.  Факты дела, которые рассматриваются судьей как существенные;

2.  Решение, основанное на таких фактах.

По мнению Гудхарта при анализе дела задача состоит не в том, чтобы выделить факты и вывод, а в том, чтобы выделить существенные факты, то есть те факты, которые судья рассматривает в качестве существенных, и основанное на них решение. «Судья создает право посредством своего выбора существенных фактов» [9, с. 119].

Гудхарт выделил шесть основных правил определения ratiodecidendi [3, с. 22-24]:

1.Принцип прецедента не отыскивается в излагаемых судьей доводах. Довод, который судья выдвигает в обоснование своего решения, ни в коем случае не является обязательной частью прецедента. Доводы могут быть неправильными, но решение продолжает оставаться прецедентом.

2.Принцип прецедента не отыскивается в правовой норме, сформулированной в излагаемом судьей мнении, ибо норма права не может быть установлена отдельным мнением либо сформулирована слишком широко или слишком узко.

3.Принцип прецедента не обязательно отыскивается посредством рассмотрения всех установленных фактов и судебного решения. Нельзя прибегать к помощи высказанных судьями мнений для отыскания правоположения, играющего роль прецедента.

4.Принцип прецедента отыскивается путем принятия в расчет, во-первых, фактов, которые судья считает существенными, а во-вторых, основанного на них решения судьи. При обсуждении ratiodecidendiпрецедента необходимо представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими фактами он обосновал свое решение.

5.Судьи могут трактовать — прямо или косвенно — определенные факты как существенные или несущественные. В качестве несущественных могут выступать факты относительно лица, времени, места, рода, суммы. Но различные судебные отчеты, аргументы адвокатов, доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, формулировка нормы права, которой судья следует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить руководством при определении существенных фактов.

6.Вывод, базирующийся на гипотетическом (предполагаемом) факте, является dictum.

Основным достоинством метода Гудхарта является то, что, проследив взаимосвязь между правовой нормой и фактическими обстоятельствами дела, он, тем самым, определил источник формирования правовой нормы и установил границы ratiodecidendi.

Необходимо отметить, что метод Гудхарта получил большое признание в юридической литературе и вызвал оживленные дискуссии относительно понятия ratiodecidendi, между тем, он не был распространен в судебной практике [12].

Установление взаимосвязи ratiodecidendiи существенных фактов судебного решения, предоставляет судьям больше свободы в проведении различий между прецедентным делом и рассматриваемым делом (практика distinguishing). Сущность метода distinguishingзаключается в том, что судья вправе не применять прецедент, если он обнаружит различия в фактических обстоятельствах двух дел (прецедентного и текущего). На практике, «отображение схожих и разных черт между фактами предыдущего дела и текущего дела становится доминантным способом мышления» [10, с. 287].

Английская система прецедентов обладает иерархией, в частности, выделяются два вида прецедентов [8, с. 64]:

·     обязывающие (создаваемые решениями высших судов, обязательные для всех нижестоящих судов, которые должны руководствоваться такими прецедентами при вынесении собственных решений);

·     убедительные (они не могут служить прямым указанием всем нижестоящим судам, но по возможности они учитываются в интересах обеспечения единообразия правоприменительной практики в рамках всей системы права).

Таким образом, традиционно в правовой системе Великобритании прецедент рассматривается, «с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер «правоположений» и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой – как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним решения» [6, с. 98].

Определенными особенностями обладает прецедент в американском праве. В частности, требования принципа прецедента ослаблены: Верховный Суд США никогда не был связан своими решениями. С другой сторон принцип прецедента получил более широкое применение – он распространен не только на правоположения, складывающиеся не только в процессе рассмотрения конкретных дел, а также в результате толкования положений Конституции и законов. Необходимо отметить, что в США была сформулирована «доктрина абсурдности», позволяющая отступать «даже от самого ясного статутного текста, если строгое следование ему и, соответственно, прямое применение может привести к абсурдному результату», то есть к принятию такого судебного решения, которое противоречит общепризнанным ценностям [6, с. 102].

Применение судебного прецедента в Канаде также довольно специфично, что обусловлено, прежде всего, федеративным устройством страны с сосуществованием различных правовых систем в отдельных регионах. В частности, в Квебеке действует романо-германская правовая семья, а не англо-саксонская. Особенности судебного прецедента проявляются в том, что:

·судебный прецедент выступает не только в форме решений высших судебных органов государства, но и в форме практических указаний, которые признаются и используются как «правила практики» всеми канадскими судами [6, с. 104];

·несвязанность Верховного суда Канады своими собственными решениями;

·ограничение на судебное правотворчество. В Канаде формирование судебного прецедента возможно не во всех областях права. В частности, в соответствии с УК Канады, канадские суды не могут не только создавать судебный прецедент в сфере уголовного права, но и ссылаться на них, если это прямо не предусмотрено законом. Таким образом, широким применением судебный прецедент обладает только в сфере гражданского и административного производства, уголовно-правовой сфере он может быть применен только, если закон это прямо разрешает, если он молчит по данному вопросу, то канадские суды не вправе применять прецедент. Таким образом, в уголовно-правовой сфере правило «все, что не запрещено законом - то разрешено» не действует.

В правовой системе Австралии судебный прецедент тоже является важным источником права, но при этом внимание акцентируется на том, что то, из чего складывается «обычное право», есть «не только и не столько решения по конкретному делу, сколько принципы, на основе которых эти решения выносятся» [5, с. 509]. В Англии эта часть судебных решений обычно входит в «попутно сказанное» и прецедентом не является.

Необходимо отметить, что существуют также различные оценки прецедента. Ряд авторов указывает на его недостатки, такие как:

·     строгость («классический» судебный прецедент не допускает отклонений от следования ему);

·     сложность и громоздкость (объем судебных прецедентов большой, прецедент не имеет срока действия, поэтому в Англии учитываются и очень старые прецеденты);

·     изолированность ratiodecidendi(его трудно установить, поэтому право не становится определенным).

Другая группа ученых делает акцент на достоинствах прецедента. В частности, к ним относятся:

·     гибкость (прецедент можно приспособить к большому кругу ситуаций);

·     практичность (норма права формируется не абстрактно, а в конкретных жизненных ситуациях);

·     определенность (правило прецедента обеспечивает единообразие судебной практики).

Таким образом, прецедент представляет собой решение высшего компетентного суда, принятое большинством голосов по конкретному делу, которому придается свойство обязательности. Данное свойство распространяется не только на лиц, участвующих в деле, но и на всех нижестоящих судов, которые должны учитывать, использовать прецедентное решение для разрешения схожих ситуаций. Правило следования судебному прецеденту является основой доктрины прецедента, которая выражает его сущность и которая воспринимается странами романо-германской семьи.

Список литературы:

1. Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. 239 с.
2. Давид Р., Жоффре-Спинози К. основные правовые системы современности. М., 1998. 400 с.
3. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемыправоприменения. М., 2002. 176 c.
4. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. 238 с
5. Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. 760 с.
6. Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления.//Журнал российского права. 2006. № 6. С. 96-108.
7. Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000. 344 с.
8. Хапов А. В. Источники английского общего права: судебные прецеденты.//Российская юстиция. 2006. № 3. С. 63-67.
9. Goodhart A. L. The ratio decidendi of a case//The modern law review. 1959. Vol. 22. P. 117-124.
10. Eng S. The doctrine of precedent in English and Norwegian law – some common and specific feature//Scandinavian Studies in Law. 2000. Vol. 39. P. 275-324.
11. Montrose J.L. The ratio decidendi of a case.//The modern law review. 1957. Vol. 20. P. 587-595.
12. Scofield R. G. Goodhart’s concession: defending ratio decidendi from logical positivism and legal realism in the first half of the twentieth century. [электронный ресурс] – Режим доступа. - URL: www.legalargument.net/publications.html
13. Simpson A. W. B. The ratio decidendi of a case//The modern law review. 1958. Vol. 21. P. 155-160.